Los caracteres de la hipoteca son cuatro:
> Convencionalidad (esencial)
> Accesoriedad (esencial)
> Especialidad (esencial)
> Indivisibilidad (natural): único definido por Vélez como natural.
Si los caracteres esenciales faltan, la hipoteca carece de valor, es nula.
Convencionalidad:
Según el art. 3115, no hay otra hipoteca que la convencional constituida por el deudor de una obligación en la forma prescripta en este título (Nota: quedan concluidas todas las hipotecas tácitas o legales).
La hipoteca debe nacer de una convención válida celebrada entre el acreedor y el propietario del inmueble gravado. Únicamente con la voluntad del propietario se puede constituir hipoteca. Vélez, acérrimo defensor de la propiedad, sinónimo de libertad, no quería que el dominio sufriera gravámenes innecesarios.
El art. 2603 sostiene que los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición son los propios del que la hace (legitimación). Por lo tanto, si la tradición se hace sobre derechos que no son del titular, es nula. En la hipoteca pasa algo parecido pero aún más restringido, porque en ella se necesita una convención válida únicamente por la voluntad del propietario.
Además, el principio de convalidación que es una excepción del 2270 (nemo plus iuris: nadie puede transmitir a otro sobre una cosa, un derecho mayor ni más extenso que el que posee), conforme al 2504 dice que si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiese tenido al tiempo de la transmisión o constitución, sirve para la tradición, pero no sirve para la hipoteca.
El art. 3126 dice que la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal (nota: La propiedad del inmueble del constituyente de la hipoteca, no es una simple condición de capacidad personal, sino una condición de la posibilidad de la constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condición, falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas).
Indivisibilidad:
El art. 2603 sostiene que los únicos derechos que pueden transmitirse por la tradición son los propios del que la hace (legitimación). Por lo tanto, si la tradición se hace sobre derechos que no son del titular, es nula. En la hipoteca pasa algo parecido pero aún más restringido, porque en ella se necesita una convención válida únicamente por la voluntad del propietario.
Además, el principio de convalidación que es una excepción del 2270 (nemo plus iuris: nadie puede transmitir a otro sobre una cosa, un derecho mayor ni más extenso que el que posee), conforme al 2504 dice que si el que transmitió o constituyó un derecho real que no tenía derecho a transmitir o constituir, lo adquiriese después, entiéndese que transmitió o constituyó un derecho real verdadero como si lo hubiese tenido al tiempo de la transmisión o constitución, sirve para la tradición, pero no sirve para la hipoteca.
El art. 3126 dice que la hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no será válida ni por la adquisición que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a título universal (nota: La propiedad del inmueble del constituyente de la hipoteca, no es una simple condición de capacidad personal, sino una condición de la posibilidad de la constitución de la hipoteca en sí. Faltando esta condición, falta la materia para la imposición del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer desaparecer las circunstancias indicadas).
Indivisibilidad:
Es otro de los caracteres de la hipoteca que, a diferencia del resto, es NATURAL. Esto quiere decir que hace a la “naturaleza” de la hipoteca pero, no a su “esencia”. Esto es el resultado de una elección del legislador quien se encontró con que:
> Por un lado, hay una deuda dineraria esencialmente divisible
> Por otro lado, el objeto de la hipoteca que, por ser una cosa es, en principio, esencialmente indivisible.
Según optemos por la divisibilidad o indivisibilidad de la hipoteca, el resultado será diferente. El legislador optó por la indivisibilidad y con ello, dio mayores seguridades al acreedor.
Principio de la indivisibilidad: la hipoteca es, según el art. 3112, indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (toda la cosa y cada una de sus partes, responde por toda la deuda y cada una de sus partes). Si el inmueble gravado por hipoteca responde por toda la deuda de cada una de sus partes con su integridad, hasta tanto se deba la última moneda de la obligación garantizada, toda la cosa y cada una de sus partes, responde por la totalidad de la deuda. Esto brinda mayor seguridad al acreedor.
Esta garantía permite que los acreedores tengan una herramienta lo suficientemente segura como para prestar dinero o conceder crédito y que éste se abarate, porque a mayor seguridad, más barato es el mismo. Y este crédito barato, permite el acceso al mismo de mayor cantidad de personas.
Sin embargo, este principio al que las partes pueden sustraerse por convención porque no es esencial y, por lo tanto, no es de orden público, a veces aplicado a rajatabla, deviene antifuncional respecto de determinadas situaciones, llegando a ser injusto. Al ser la hipoteca indivisible como principio, impide las cancelaciones parciales (una manzana sobre la que recae una hipoteca, es susceptible de ser dividida en lotes que se venden a 3ros. Los que pagan su lote tienen derecho a comprarlo libre de gravamen. Y no se justifica que la hipoteca no pueda ser parcialmente cancelada respecto de ese lote. Si se aplica el principio de la indivisibilidad de manera estricta, esta situación sería injusta con el tercero adquirente).
El texto originario del 3112 fue modificado por la Ley 11.725, permitiendo que cuando la hipoteca recayere sobre varios inmuebles o sobre un inmueble susceptible de ser dividido en lotes, el juez por causa fundada, podrá permitir la cancelación parcial de la hipoteca siempre que con ello, no resulte un perjuicio al acreedor (...Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y la cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor).
Como resultado del requisito de la indivisibilidad, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, el acreedor hipotecario estaría facultado para, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, perseguir la ejecución de todos los inmuebles. Esta situación que rige todavía como regla, ha sido también modificada por la Ley 17.711 que permitió que en el ámbito de la ejecución hipotecaria que el juez pueda establecer un orden para la subasta de la hipoteca.
Art. 3113: El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.
La 17.711, modificó lo relativo a las obligaciones divisibles e indivisibles según el aspecto activo o pasivo (cuando la obligación es divisible cada codeudor tiene su parte certera o viceversa, cada coacreedor puede cobrar su parte y, por lo tanto, libera al deudor de ella). Esto se aplica también a las ejecuciones hipotecarias cuando la divisibilidad involucra pluralidad de sujetos.
Esto también se da en el ámbito de la comunidad hereditaria cuando hay varios coherederos, por las deudas del causante.
Accesoriedad:
> Por un lado, hay una deuda dineraria esencialmente divisible
> Por otro lado, el objeto de la hipoteca que, por ser una cosa es, en principio, esencialmente indivisible.
Según optemos por la divisibilidad o indivisibilidad de la hipoteca, el resultado será diferente. El legislador optó por la indivisibilidad y con ello, dio mayores seguridades al acreedor.
Principio de la indivisibilidad: la hipoteca es, según el art. 3112, indivisible; cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada parte de ellas están obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella (toda la cosa y cada una de sus partes, responde por toda la deuda y cada una de sus partes). Si el inmueble gravado por hipoteca responde por toda la deuda de cada una de sus partes con su integridad, hasta tanto se deba la última moneda de la obligación garantizada, toda la cosa y cada una de sus partes, responde por la totalidad de la deuda. Esto brinda mayor seguridad al acreedor.
Esta garantía permite que los acreedores tengan una herramienta lo suficientemente segura como para prestar dinero o conceder crédito y que éste se abarate, porque a mayor seguridad, más barato es el mismo. Y este crédito barato, permite el acceso al mismo de mayor cantidad de personas.
Sin embargo, este principio al que las partes pueden sustraerse por convención porque no es esencial y, por lo tanto, no es de orden público, a veces aplicado a rajatabla, deviene antifuncional respecto de determinadas situaciones, llegando a ser injusto. Al ser la hipoteca indivisible como principio, impide las cancelaciones parciales (una manzana sobre la que recae una hipoteca, es susceptible de ser dividida en lotes que se venden a 3ros. Los que pagan su lote tienen derecho a comprarlo libre de gravamen. Y no se justifica que la hipoteca no pueda ser parcialmente cancelada respecto de ese lote. Si se aplica el principio de la indivisibilidad de manera estricta, esta situación sería injusta con el tercero adquirente).
El texto originario del 3112 fue modificado por la Ley 11.725, permitiendo que cuando la hipoteca recayere sobre varios inmuebles o sobre un inmueble susceptible de ser dividido en lotes, el juez por causa fundada, podrá permitir la cancelación parcial de la hipoteca siempre que con ello, no resulte un perjuicio al acreedor (...Sin embargo en la ejecución de bienes hipotecados, cuando sea posible la división en lotes, o si la garantía comprende bienes separados, los jueces podrán ordenar la enajenación en lotes, y la cancelación parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesión al acreedor).
Como resultado del requisito de la indivisibilidad, si la hipoteca recae sobre varios inmuebles, el acreedor hipotecario estaría facultado para, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, perseguir la ejecución de todos los inmuebles. Esta situación que rige todavía como regla, ha sido también modificada por la Ley 17.711 que permitió que en el ámbito de la ejecución hipotecaria que el juez pueda establecer un orden para la subasta de la hipoteca.
Art. 3113: El acreedor cuya hipoteca comprenda varios inmuebles podrá a su elección perseguirlos a todos simultáneamente o sólo a uno de ellos, aunque hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieren otras hipotecas. Ello no obstante, el juez podrá, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados.
La 17.711, modificó lo relativo a las obligaciones divisibles e indivisibles según el aspecto activo o pasivo (cuando la obligación es divisible cada codeudor tiene su parte certera o viceversa, cada coacreedor puede cobrar su parte y, por lo tanto, libera al deudor de ella). Esto se aplica también a las ejecuciones hipotecarias cuando la divisibilidad involucra pluralidad de sujetos.
Esto también se da en el ámbito de la comunidad hereditaria cuando hay varios coherederos, por las deudas del causante.
Accesoriedad:
La hipoteca como toda garantía, accede a una obligación principal (obligación garantizada). Por lo tanto, es accesoria de esa obligación y sigue su suerte. Según el 524 in fine, accesorios de la obligación vienen a ser, no solo todas las obligaciones accesorias, sino también los derechos accesorios del acreedor, como la prenda o hipoteca.
Aplicando este principio, la hipoteca sigue la suerte de la obligación principal, por lo que será menester identificar el contrato constitutivo de la hipoteca (requisito esencial). La hipoteca sufrirá todos los avatares que la obligación principal sufra (si la obligación principal es nula, se extingue, si no tiene causa lícita, se extinguirá y la hipoteca, también).
Especialidad:
Aplicando este principio, la hipoteca sigue la suerte de la obligación principal, por lo que será menester identificar el contrato constitutivo de la hipoteca (requisito esencial). La hipoteca sufrirá todos los avatares que la obligación principal sufra (si la obligación principal es nula, se extingue, si no tiene causa lícita, se extinguirá y la hipoteca, también).
Especialidad:
Este requisito es trascendente. “Especialidad” significa certeza o determinación.
Según el 3109, no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
La hipoteca debe recaer sobre uno o más inmuebles determinados y debe garantizar una obligación dineraria cierta y determinada. De aquí puede inferirse, los dos aspectos de la especialidad:
- Especialidad en cuanto al OBJETO: requiere de la identificación del o de los inmuebles gravados (objeto de la hipoteca). Esta identificación debe estar plasmada en el acto constitutivo de la hipoteca, en escritura o instrumento público.
Art. 3131: El acto constituido de la hipoteca debe contener:
1. nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento;
2. la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en el que se encuentra;
3. la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbano, la ciudad, villa o calle en que se encuentre.
4. la cantidad cierta de la deuda.
Este artículo señala el contenido esencial del acto constituido de la hipoteca, mencionando la necesidad de identificar al inmueble (inc.3°)
Art. 3132: Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.
Una designación colectiva del/de los inmuebles gravados, no es suficiente. Lo que el legislador quiere con esto, es que todo quede preciso y claro en el acto constitutivo. Pero siempre, entre la validez y la nulidad, el legislador opta por la validez de los actos. Por lo tanto en el artículo siguiente, el código consagra una “válvula de escape” que permite que, no obstante alguna falencia en la designación de la precisión de los bienes gravados por hipoteca, si del instrumento se infiere la identificación del mismo, la hipoteca sea válida. Esto fue objeto de un fallo de la CS (“Estancia Victoria”)
Art. 3133: La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constituido de la hipoteca.
Especialidad en cuanto al “CRÉDITO”: Así como la especialidad en cuanto al objeto, implica la certeza, precisión y determinación de los inmuebles objetos del gravamen, la especialidad en cuanto al CRÉDITO, apunta a la necesidad de tener certeza acerca del crédito garantizado.
Sin embargo, la doctrina discute acerca de qué se entiende por “crédito”:
Al requisito de la especialidad en cuanto al crédito, lo único que le interesa es “la suma de dinero hasta donde la hipoteca podré alcanzar”.
En realidad, lo que trata de contestar la palabra “especialidad” son dos preguntas:
1) ¿Cuál es el inmueble garantizado?
2) ¿Hasta qué suma responde?
Es la TEORÍA DEL DEBITO Y LA RESPONSABILIDAD. Estas preguntas no sólo interesan a las partes, sino también a 3ros interesados que pueden verse afectados por la existencia de este gravamen. Por ejemplo, otro acreedor embargante del mismo propietario del inmueble que pretenda trabar embargo sobre el mismo y le interese saber hasta dónde responde.
Por esta razón, el art. 3148 dice que la nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo. El defecto de especialidad da lugar a la nulidad de la hipoteca. Esta nulidad puede ser demandada, no sólo por el deudor sino también por cualquier tercero interesado legítimamente.
Con relación al requisito de la especialidad en cuanto al crédito (= en cuanto al monto), el CC en el 3109 primera parte, dice que no sólo las obligaciones dinerarias pueden ser garantizadas por hipoteca; también pueden serlo otras obligaciones cuyas prestaciones no sean esencialmente dinerarias (por ejemplo: obligación de dar cosa cierta, cantidad de cosas, de hacer o no no hacer, o sujeta a condición, o eventual). Este requisito de especialidad en cuanto al monto, se cumple siempre que en el acto constitutivo de la hipoteca se exprese la suma de dinero hasta donde la misma podrá alcanzar.
Basta la estimación de la misma. Con esto vemos expresada en toda su dimensión la distinción hecha entre el DÉBITO y la RESPONSABILIDAD de la obligación.
Una cosa es la prestación debida (por ejemplo, un no hacer), y otra cosa es la responsabilidad hipotecaria, siempre expresada en una suma de dinero. Esto nos demuestra que la responsabilidad hipotecaria no sólo es una prestación distinta, sino que es la indemnización por la inejecución de la prestación debida por el deudor.
Quien dice hipoteca, dice crédito. Quien dice crédito, dice tiempo. El crédito es darle tiempo al deudor para que pague (en una sola vez o en cuotas).
El tiempo sensibiliza la obligación cuando ésta es dineraria y se manifiesta en un ámbito en el que la seguridad jurídica y económica no asume toda su función. La depreciación monetaria producto de la inflación repercute sobre instrumentos de crédito, como la hipoteca.
El dinero sirve para el derecho y la economía como unidad de medida y como medio de pago (liberando al deudor de su obligación).
Si aunamos estos dos aspectos en el ámbito jurídico, surge el “principio nominalista” donde si una persona debe $10, paga $10 y se libera. En el fenómeno inflacionario, esa unidad de medida cada vez representa menos de modo tal que, al achicarse ese patrón que debía permanecer más o menos inalterable, nos encontramos que necesitaremos varios metros patrón para llegar al valor representado.
Esto sucede con la inflación y la depreciación monetaria.
En la hipoteca, además del principio nominalista, hay un requisito de orden público que escapa a la voluntad de los particulares: la ESPECIALIDAD. De modo tal que, si la deuda es de $10 y así está expresada en el acto constitutivo de la hipoteca, debo $10, pago $10, y me libero (desde el punto de vista del deudor). Desde el punto de vista del acreedor, si me deben $10 y me pagan $10, estoy obligado a liberar al deudor. Esto dio lugar a injusticias debido a la depreciación monetaria.
En el ámbito de las obligaciones en general, hubo una evolución del principio nominalista (doctrina tradicional) a una doctrina más realista (el derecho no puede estar divorciado de la realidad).
Esta doctrina trajo nuevas ideas ganando terreno una teoría que permitía el reajuste de las deudas dinerarias a partir del concepto de MORA (retardo en el cumplimiento de la obligación).
La MORA tiene por efecto, una vez producida, poner en cabeza del deudor moroso los riesgos de la obligación. La depreciación monetaria sobreviniente, deberá ser soportada por quien incumplió en tiempo debido. Si hay mora, hay daños y perjuicios al acreedor que deberían ser reparados por el deudor moroso.
Por ejemplo, en la ejecución de una deuda pura y simple de un pagaré, la justicia decía: X por capital, X por reajuste. Pero, eso no se podía hacer en una ejecución hipotecaria porque aparecía el orden público que sostenía que la especialidad es un requisito esencial de la hipoteca y que esta suma de dinero expresada en el instrumento constitutivo de la hipoteca debía permanecer inalterada. Por lo tanto, había un contra sentido: aquel acreedor que recibía lo que su deudor le debía por un pagaré, a partir de la mora, podía tener en cuenta la depreciación monetaria. En cambio el acreedor hipotecario que había tornado el recaudo de exigir el cumplimiento de una garantía real de la magnitud de una hipoteca expresada en escritura pública, no podía por la especialidad de la hipoteca.
La doctrina comenzó a debatir sobre esto. En el ámbito hipotecario apareció también la idea de que la hipoteca no es extraña a los daños y perjuicios. Alterini sostenía que dentro del concepto de daños y perjuicios podían incluirse también el reajuste por la depreciación monetaria luego de la mora del deudor. El encontraba este fundamento en el 3111 (Los costos y gastos, como las daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito).Esta teoría chocaba con el privilegio del acreedor hipotecario (el privilegio es el derecho que la ley acuerda a un acreedor para ser preferido respecto de otros, en el cobro). Según el 3936, (La hipoteca garantiza a más del principal, las intereses o rentas debidos de dos años, y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago), el privilegio del acreedor hipotecario cubre: capital, intereses anteriores al juicio por dos años (anteriores a la demanda), todos los que corrieren durante el juicio y costas, hasta el efectivo pago. Los daños y perjuicios no se mencionan en este artículo. Ante esto, en el ámbito de los concursos y quiebras, cuando hay pluralidad de acreedores que se imputan el cobro preferente de los créditos, el privilegio del acreedor hipotecario al no alcanzar la depreciación monetaria, unía solo capital, intereses y costas. Pero la liquidación después de largos años (la hipoteca tiene un período de 20 años) con una inflación brutal, quedaba sensiblemente disminuida entre el capital inicial y la depreciación monetaria. Había una enorme desproporción y ese crédito, ya no era privilegiado sino quirografario, según la Corte Suprema, yendo a la bolsa y cobrando a prorrata la actualización monetaria del mismo.
Por lo tanto, la idea de Alterini, tuvo que ser revisada. Highton que, con criterio sajón, sostuvo que el reajuste por depreciación monetaria no son los daños y perjuicios, sino el mismo capital llevado a valores constantes por la depreciación de la moneda. Participa de la naturaleza del capital; por lo tanto, entra en el privilegio: es un rubro de naturaleza diferente.
Esta fue la idea que comenzó a abrirse paso en el ámbito jurisprudencial hasta que fue sancionada la Ley 21.609, que permitió en forma explícita, establecer en el mutuo hipotecario, CLÁUSULAS DE REAJUSTE. En la medida que se expresara con claridad y precisión cuál sería el índice o módulo para reajustar, el principio de la especialidad iba a quedar satisfecho tanto para las partes como para los terceros.
Lo bueno de esta ley era que no se remitía únicamente a índices oficiales, por lo que los particulares podían pactar índices que tuvieran que ver con sus actividades (por ejemplo, la rural).
Según el 3109, no puede constituirse hipoteca sino sobre cosas inmuebles, especial y expresamente determinadas, por una suma de dinero también cierta y determinada. Si el crédito es condicional o indeterminado en su valor, o si la obligación es eventual, o si ella consiste en hacer o no hacer, o si tiene por objeto prestaciones en especie, basta que se declare el valor estimativo en el acto constitutivo de la hipoteca.
La hipoteca debe recaer sobre uno o más inmuebles determinados y debe garantizar una obligación dineraria cierta y determinada. De aquí puede inferirse, los dos aspectos de la especialidad:
- Especialidad en cuanto al OBJETO: requiere de la identificación del o de los inmuebles gravados (objeto de la hipoteca). Esta identificación debe estar plasmada en el acto constitutivo de la hipoteca, en escritura o instrumento público.
Art. 3131: El acto constituido de la hipoteca debe contener:
1. nombre, apellido y domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las personas jurídicas por su denominación legal, y el lugar de su establecimiento;
2. la fecha y la naturaleza del contrato a que accede y el archivo en el que se encuentra;
3. la situación de la finca y sus linderos, y si fuere rural, el distrito a que pertenece; y si fuere urbano, la ciudad, villa o calle en que se encuentre.
4. la cantidad cierta de la deuda.
Este artículo señala el contenido esencial del acto constituido de la hipoteca, mencionando la necesidad de identificar al inmueble (inc.3°)
Art. 3132: Una designación colectiva de los inmuebles que el deudor hipoteque como existentes en un lugar o ciudad determinada, no es bastante para dar a la constitución de la hipoteca la condición esencial de la especialidad del inmueble gravado. La escritura hipotecaria debe designar separada e individualmente la naturaleza del inmueble.
Una designación colectiva del/de los inmuebles gravados, no es suficiente. Lo que el legislador quiere con esto, es que todo quede preciso y claro en el acto constitutivo. Pero siempre, entre la validez y la nulidad, el legislador opta por la validez de los actos. Por lo tanto en el artículo siguiente, el código consagra una “válvula de escape” que permite que, no obstante alguna falencia en la designación de la precisión de los bienes gravados por hipoteca, si del instrumento se infiere la identificación del mismo, la hipoteca sea válida. Esto fue objeto de un fallo de la CS (“Estancia Victoria”)
Art. 3133: La constitución de la hipoteca no se anulará por falta de algunas de las designaciones prevenidas, siempre que se pueda venir en conocimiento positivo de la designación que falte. Corresponde a los tribunales decidir el caso por la apreciación del conjunto de las enunciaciones del acto constituido de la hipoteca.
Especialidad en cuanto al “CRÉDITO”: Así como la especialidad en cuanto al objeto, implica la certeza, precisión y determinación de los inmuebles objetos del gravamen, la especialidad en cuanto al CRÉDITO, apunta a la necesidad de tener certeza acerca del crédito garantizado.
Sin embargo, la doctrina discute acerca de qué se entiende por “crédito”:
- Algunos dicen que la identificación del crédito requiere de todos los elementos de la obligación garantizada (sujeto, objeto, causa) y también la precisión de la suma.
- Otro sector identificado con la doctrina alemana, dice con razón, que lo que la ley persigue cuando exige la certeza o determinación del crédito, no es referirse a la totalidad de la obligación, sino a la suma de dinero hasta donde la hipoteca podrá alcanzar. Sobre esto, Highton sostiene que la identificación de todos los demás elementos de la obligación garantizada, no hacen a la especialidad, sino a la accesoriedad.
Al requisito de la especialidad en cuanto al crédito, lo único que le interesa es “la suma de dinero hasta donde la hipoteca podré alcanzar”.
En realidad, lo que trata de contestar la palabra “especialidad” son dos preguntas:
1) ¿Cuál es el inmueble garantizado?
2) ¿Hasta qué suma responde?
Es la TEORÍA DEL DEBITO Y LA RESPONSABILIDAD. Estas preguntas no sólo interesan a las partes, sino también a 3ros interesados que pueden verse afectados por la existencia de este gravamen. Por ejemplo, otro acreedor embargante del mismo propietario del inmueble que pretenda trabar embargo sobre el mismo y le interese saber hasta dónde responde.
Por esta razón, el art. 3148 dice que la nulidad resultante del defecto de especialidad de una constitución hipotecaria, puede ser opuesta tanto por terceros como por el deudor mismo. El defecto de especialidad da lugar a la nulidad de la hipoteca. Esta nulidad puede ser demandada, no sólo por el deudor sino también por cualquier tercero interesado legítimamente.
Con relación al requisito de la especialidad en cuanto al crédito (= en cuanto al monto), el CC en el 3109 primera parte, dice que no sólo las obligaciones dinerarias pueden ser garantizadas por hipoteca; también pueden serlo otras obligaciones cuyas prestaciones no sean esencialmente dinerarias (por ejemplo: obligación de dar cosa cierta, cantidad de cosas, de hacer o no no hacer, o sujeta a condición, o eventual). Este requisito de especialidad en cuanto al monto, se cumple siempre que en el acto constitutivo de la hipoteca se exprese la suma de dinero hasta donde la misma podrá alcanzar.
Basta la estimación de la misma. Con esto vemos expresada en toda su dimensión la distinción hecha entre el DÉBITO y la RESPONSABILIDAD de la obligación.
Una cosa es la prestación debida (por ejemplo, un no hacer), y otra cosa es la responsabilidad hipotecaria, siempre expresada en una suma de dinero. Esto nos demuestra que la responsabilidad hipotecaria no sólo es una prestación distinta, sino que es la indemnización por la inejecución de la prestación debida por el deudor.
Quien dice hipoteca, dice crédito. Quien dice crédito, dice tiempo. El crédito es darle tiempo al deudor para que pague (en una sola vez o en cuotas).
El tiempo sensibiliza la obligación cuando ésta es dineraria y se manifiesta en un ámbito en el que la seguridad jurídica y económica no asume toda su función. La depreciación monetaria producto de la inflación repercute sobre instrumentos de crédito, como la hipoteca.
El dinero sirve para el derecho y la economía como unidad de medida y como medio de pago (liberando al deudor de su obligación).
Si aunamos estos dos aspectos en el ámbito jurídico, surge el “principio nominalista” donde si una persona debe $10, paga $10 y se libera. En el fenómeno inflacionario, esa unidad de medida cada vez representa menos de modo tal que, al achicarse ese patrón que debía permanecer más o menos inalterable, nos encontramos que necesitaremos varios metros patrón para llegar al valor representado.
Esto sucede con la inflación y la depreciación monetaria.
En la hipoteca, además del principio nominalista, hay un requisito de orden público que escapa a la voluntad de los particulares: la ESPECIALIDAD. De modo tal que, si la deuda es de $10 y así está expresada en el acto constitutivo de la hipoteca, debo $10, pago $10, y me libero (desde el punto de vista del deudor). Desde el punto de vista del acreedor, si me deben $10 y me pagan $10, estoy obligado a liberar al deudor. Esto dio lugar a injusticias debido a la depreciación monetaria.
En el ámbito de las obligaciones en general, hubo una evolución del principio nominalista (doctrina tradicional) a una doctrina más realista (el derecho no puede estar divorciado de la realidad).
Esta doctrina trajo nuevas ideas ganando terreno una teoría que permitía el reajuste de las deudas dinerarias a partir del concepto de MORA (retardo en el cumplimiento de la obligación).
La MORA tiene por efecto, una vez producida, poner en cabeza del deudor moroso los riesgos de la obligación. La depreciación monetaria sobreviniente, deberá ser soportada por quien incumplió en tiempo debido. Si hay mora, hay daños y perjuicios al acreedor que deberían ser reparados por el deudor moroso.
Por ejemplo, en la ejecución de una deuda pura y simple de un pagaré, la justicia decía: X por capital, X por reajuste. Pero, eso no se podía hacer en una ejecución hipotecaria porque aparecía el orden público que sostenía que la especialidad es un requisito esencial de la hipoteca y que esta suma de dinero expresada en el instrumento constitutivo de la hipoteca debía permanecer inalterada. Por lo tanto, había un contra sentido: aquel acreedor que recibía lo que su deudor le debía por un pagaré, a partir de la mora, podía tener en cuenta la depreciación monetaria. En cambio el acreedor hipotecario que había tornado el recaudo de exigir el cumplimiento de una garantía real de la magnitud de una hipoteca expresada en escritura pública, no podía por la especialidad de la hipoteca.
La doctrina comenzó a debatir sobre esto. En el ámbito hipotecario apareció también la idea de que la hipoteca no es extraña a los daños y perjuicios. Alterini sostenía que dentro del concepto de daños y perjuicios podían incluirse también el reajuste por la depreciación monetaria luego de la mora del deudor. El encontraba este fundamento en el 3111 (Los costos y gastos, como las daños e intereses, a que el deudor pueda ser condenado por causa de la inejecución de una obligación, participan, como accesorio del crédito principal, de las seguridades hipotecarias constituidas para ese crédito).Esta teoría chocaba con el privilegio del acreedor hipotecario (el privilegio es el derecho que la ley acuerda a un acreedor para ser preferido respecto de otros, en el cobro). Según el 3936, (La hipoteca garantiza a más del principal, las intereses o rentas debidos de dos años, y los que corran durante el juicio de ejecución hasta el efectivo pago), el privilegio del acreedor hipotecario cubre: capital, intereses anteriores al juicio por dos años (anteriores a la demanda), todos los que corrieren durante el juicio y costas, hasta el efectivo pago. Los daños y perjuicios no se mencionan en este artículo. Ante esto, en el ámbito de los concursos y quiebras, cuando hay pluralidad de acreedores que se imputan el cobro preferente de los créditos, el privilegio del acreedor hipotecario al no alcanzar la depreciación monetaria, unía solo capital, intereses y costas. Pero la liquidación después de largos años (la hipoteca tiene un período de 20 años) con una inflación brutal, quedaba sensiblemente disminuida entre el capital inicial y la depreciación monetaria. Había una enorme desproporción y ese crédito, ya no era privilegiado sino quirografario, según la Corte Suprema, yendo a la bolsa y cobrando a prorrata la actualización monetaria del mismo.
Por lo tanto, la idea de Alterini, tuvo que ser revisada. Highton que, con criterio sajón, sostuvo que el reajuste por depreciación monetaria no son los daños y perjuicios, sino el mismo capital llevado a valores constantes por la depreciación de la moneda. Participa de la naturaleza del capital; por lo tanto, entra en el privilegio: es un rubro de naturaleza diferente.
Esta fue la idea que comenzó a abrirse paso en el ámbito jurisprudencial hasta que fue sancionada la Ley 21.609, que permitió en forma explícita, establecer en el mutuo hipotecario, CLÁUSULAS DE REAJUSTE. En la medida que se expresara con claridad y precisión cuál sería el índice o módulo para reajustar, el principio de la especialidad iba a quedar satisfecho tanto para las partes como para los terceros.
Lo bueno de esta ley era que no se remitía únicamente a índices oficiales, por lo que los particulares podían pactar índices que tuvieran que ver con sus actividades (por ejemplo, la rural).
-------------------------------------
Clase de De Rosa antes del Código Civil y Comercial
No hay comentarios:
Publicar un comentario