CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA OBLIGACIÓN
(como punto de partida para abordar el tema de hipoteca).
Tradicionalmente, el derecho definía la OBLIGACIÓN como el vínculo jurídico que nos constriñe a la necesidad de pagar algo a otro, según el derecho civil. De este concepto se extraían diversas ideas acerca de la Naturaleza Jurídica del VÍNCULO OBLIGACIONAL.
Se pensó, en los comienzos que, siendo la obligación una relación jurídica paradigmática, la naturaleza del vínculo obligacional (sobre todo en el ámbito de los derechos personales), no tenía otra naturaleza que la personal. Por lo tanto, el vínculo tenía un carácter subjetivo porque la obligación de alguna manera, representaba el estado de sometimiento del deudor para con su acreedor, que implicaba el estar constreñido a la necesidad de pagar algo a otro (dando, haciendo o no haciendo algo).
Con la evolución de estas ideas, apareció una suerte de posición contraria, que hablaba de la objetividad del vínculo, sobre todo haciendo hincapié en la PRESTACIÓN (conducta debida por el deudor a su acreedor).
Hay una teoría más moderna que habla de la naturaleza compleja del vínculo obligacional:
TEORÍA DEL DÉBITO Y DE LA RESPONSABILIDAD.
EL DÉBITO, es un aspecto del vínculo obligacional que representa ese estado de sometimiento del deudor al acreedor que lo constriñe a la necesidad de dar, hacer o no hacer algo.
La RESPONSABILIDAD (aspecto novedoso), viene de “responder”. La pregunta es: ¿Cómo respondo a mi acreedor en caso de incumplimiento? La RESPONSABILIDAD se traduce en el poder de agresión que el acreedor tiene respecto de su deudor incumplidor.
En los orígenes del derecho romano, existía el NEXUM, suerte de ligazón extra con el acreedor, que llevaba al deudor a responder con su persona.La POETELIA PAPIRIA eliminó el nexum y el deudor pasó a responder con su patrimonio, por lo que se objetivizó los aspectos del vínculo y, sobre todo la responsabilidad.
Tradicionalmente, el derecho definía la OBLIGACIÓN como el vínculo jurídico que nos constriñe a la necesidad de pagar algo a otro, según el derecho civil. De este concepto se extraían diversas ideas acerca de la Naturaleza Jurídica del VÍNCULO OBLIGACIONAL.
Se pensó, en los comienzos que, siendo la obligación una relación jurídica paradigmática, la naturaleza del vínculo obligacional (sobre todo en el ámbito de los derechos personales), no tenía otra naturaleza que la personal. Por lo tanto, el vínculo tenía un carácter subjetivo porque la obligación de alguna manera, representaba el estado de sometimiento del deudor para con su acreedor, que implicaba el estar constreñido a la necesidad de pagar algo a otro (dando, haciendo o no haciendo algo).
Con la evolución de estas ideas, apareció una suerte de posición contraria, que hablaba de la objetividad del vínculo, sobre todo haciendo hincapié en la PRESTACIÓN (conducta debida por el deudor a su acreedor).
Hay una teoría más moderna que habla de la naturaleza compleja del vínculo obligacional:
TEORÍA DEL DÉBITO Y DE LA RESPONSABILIDAD.
EL DÉBITO, es un aspecto del vínculo obligacional que representa ese estado de sometimiento del deudor al acreedor que lo constriñe a la necesidad de dar, hacer o no hacer algo.
La RESPONSABILIDAD (aspecto novedoso), viene de “responder”. La pregunta es: ¿Cómo respondo a mi acreedor en caso de incumplimiento? La RESPONSABILIDAD se traduce en el poder de agresión que el acreedor tiene respecto de su deudor incumplidor.
En los orígenes del derecho romano, existía el NEXUM, suerte de ligazón extra con el acreedor, que llevaba al deudor a responder con su persona.La POETELIA PAPIRIA eliminó el nexum y el deudor pasó a responder con su patrimonio, por lo que se objetivizó los aspectos del vínculo y, sobre todo la responsabilidad.
Es así como aparece un primer concepto que dice que el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores.
Paralelamente, todos los acreedores, están en pie de igualdad frente al patrimonio del deudor.
Al estar todos en la misma línea de largada, la ley y los particulares tratan de tomar recaudos, para que ciertos créditos tengan preferencia (PRIVILEGIOS).
El PRIVILEGIO es el derecho que la ley acuerda a un acreedor para que sea pagado con preferencia a otros.
Las GARANTÍAS aparecieron como forma de que los acreedores intentaran tomar ciertos recaudos para adelantarse en esa línea de largada o tomar seguridades de cobrar su crédito.
Las garantías, primero, fueron personales (fianza, aval). Se intentaba poner detrás (codeudor simple) o a la par (codeudor solidario), a alguna persona solvente que también respondiera por el dueño en caso de incumplimiento con un patrimonio apto para ello.
El tiempo y la experiencia dijeron que a veces, era más seguro echar mano de un bien determinado, aceptándolo como garantía de modo tal que: por un lado se produzca un aseguramiento y, por otro lado, se sustraiga ese bien de la prenda común de los acreedores.
De este modo apareció el pacto de fiducia. Derivándose de esto, aparece un instituto llamado pignus (puño en latín), que pasó a la legislación española con el nombre de peño y que, para nosotros es empeño.
El pignus o el peño, son la PRENDA.
Esta tenía un mecanismo sencillo: era una garantía real en la medida que afectaba bienes determinados. Se entregaba (había tradición) la cosa al acreedor en garantía del cumplimiento de una obligación cierta y determinada. Cumplida la obligación, el acreedor restituía la cosa dada en prenda.
Este sistema funcionaba en ciertas relaciones jurídicas pero era inconveniente en otras. Sobre todo en el arrendamiento rural donde, si se entregaban las herramientas de trabajo, no se podía trabajar para pagar la obligación.
El pretor Salvio, pergeñó entonces, un mecanismo de garantía que pretendió funcionar. Este mecanismo hizo que la tradición fuera “ficta” (la afectación existía a los efectos gravados por prenda, pero no existía el desplazamiento; de modo que la cosa permanecía en poder del deudor). Este mecanismo daba al acreedor una acción llamada Interdicto o Actio Salviana, que permitía al acreedor hacerse de las cosas gravadas ante el incumplimiento del arrendamiento del deudor.
Esta acción carecía de efectos respecto de 3ros. Si la cosa era enajenada o despojada, y estaba en manos de 3ros., el interdicto no tenía alcance frente a éstos.
Fue Servio, quien le concedió a este interdicto un efecto reipersecutorio, pasándose a llamar Interdicto Serviano.
Esto se generalizó, aplicándose a todas las relaciones y la acción reipersecutoria pasó a denominarse actio cuasiserviana. Con el tiempo esta acción pasé a llamarse HIPOTECA.
Según el art. 3108, del Código Civil derogado HIPOTECA es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.
Esta definición es criticada porque habla de deudor y no de propietario del inmueble. Por lo tanto, no representa la situación omnicomprensiva de lo que puede ser la situación de hipoteca ya que no prevé la llamada “hipoteca dada por un tercero”, que no es el deudor de la obligación.
(En el Código Civil y Comercial, se define a la Hipoteca en el artículo 2205
Hipoteca
ARTÍCULO 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.)
La HIPOTECA es un derecho real, definida y tipificada en el CC.
Algunos autores la consideran un derecho personal porque, como garantía que es, tiene carácter accesorio y por lo tanto, sigue la suerte del crédito. Además, no hay tradición por lo que no se ejerce por la posesión.
Hay quienes dicen que, en realidad es un crédito privilegiado porque tiene naturaleza personal.
Procesalistas como Carnelutti, han dicho que es un derecho subjetivo procesal que se manifiesta como privilegio para cobrar la subasta del inmueble.
Según Highton, la hipoteca importa una fuerte restricción al dominio, pero que no va más allá de eso.
Para De Rosa, importa un verdadero desmembramiento del dominio si bien no se exterioriza como los que conocemos tradicionalmente (escisión entre dominio útil y propiedad nuda). Basta para corroborarlo, ver el art. 3157 que dice que el deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. En este artículo, se impide al propietario ejercer cualquier acto de disposición material o jurídica que importe disminuir el valor del inmueble.
(En el nuevo Código Civil y Comercial, esta restricción se establece en el artículo 2195:
ARTÍCULO 2195.- Facultades del constituyente. El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente.)
El actual Código Civil y Comercial define a la hipoteca en el artículo 2205
Hipoteca
ARTÍCULO 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
Este sistema funcionaba en ciertas relaciones jurídicas pero era inconveniente en otras. Sobre todo en el arrendamiento rural donde, si se entregaban las herramientas de trabajo, no se podía trabajar para pagar la obligación.
El pretor Salvio, pergeñó entonces, un mecanismo de garantía que pretendió funcionar. Este mecanismo hizo que la tradición fuera “ficta” (la afectación existía a los efectos gravados por prenda, pero no existía el desplazamiento; de modo que la cosa permanecía en poder del deudor). Este mecanismo daba al acreedor una acción llamada Interdicto o Actio Salviana, que permitía al acreedor hacerse de las cosas gravadas ante el incumplimiento del arrendamiento del deudor.
Esta acción carecía de efectos respecto de 3ros. Si la cosa era enajenada o despojada, y estaba en manos de 3ros., el interdicto no tenía alcance frente a éstos.
Fue Servio, quien le concedió a este interdicto un efecto reipersecutorio, pasándose a llamar Interdicto Serviano.
Esto se generalizó, aplicándose a todas las relaciones y la acción reipersecutoria pasó a denominarse actio cuasiserviana. Con el tiempo esta acción pasé a llamarse HIPOTECA.
Según el art. 3108, del Código Civil derogado HIPOTECA es el derecho real constituido en seguridad de un crédito en dinero, sobre los bienes inmuebles, que continúan en poder del deudor.
Esta definición es criticada porque habla de deudor y no de propietario del inmueble. Por lo tanto, no representa la situación omnicomprensiva de lo que puede ser la situación de hipoteca ya que no prevé la llamada “hipoteca dada por un tercero”, que no es el deudor de la obligación.
(En el Código Civil y Comercial, se define a la Hipoteca en el artículo 2205
Hipoteca
ARTÍCULO 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.)
La HIPOTECA es un derecho real, definida y tipificada en el CC.
Algunos autores la consideran un derecho personal porque, como garantía que es, tiene carácter accesorio y por lo tanto, sigue la suerte del crédito. Además, no hay tradición por lo que no se ejerce por la posesión.
Hay quienes dicen que, en realidad es un crédito privilegiado porque tiene naturaleza personal.
Procesalistas como Carnelutti, han dicho que es un derecho subjetivo procesal que se manifiesta como privilegio para cobrar la subasta del inmueble.
Según Highton, la hipoteca importa una fuerte restricción al dominio, pero que no va más allá de eso.
Para De Rosa, importa un verdadero desmembramiento del dominio si bien no se exterioriza como los que conocemos tradicionalmente (escisión entre dominio útil y propiedad nuda). Basta para corroborarlo, ver el art. 3157 que dice que el deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningún acto de desposesión material o jurídica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble hipotecado. En este artículo, se impide al propietario ejercer cualquier acto de disposición material o jurídica que importe disminuir el valor del inmueble.
(En el nuevo Código Civil y Comercial, esta restricción se establece en el artículo 2195:
ARTÍCULO 2195.- Facultades del constituyente. El constituyente de la garantía conserva todas las facultades inherentes a su derecho, pero no puede realizar ningún acto que disminuya el valor de la garantía. Si esto ocurre, el acreedor puede requerir la privación del plazo de la obligación, o bien puede estimar el valor de la disminución y exigir su depósito o que se otorgue otra garantía suficiente.)
El actual Código Civil y Comercial define a la hipoteca en el artículo 2205
Hipoteca
ARTÍCULO 2205.- Concepto. La hipoteca es el derecho real de garantía que recae sobre uno o más inmuebles individualizados que continúan en poder del constituyente y que otorga al acreedor, ante el incumplimiento del deudor, las facultades de persecución y preferencia para cobrar sobre su producido el crédito garantizado.
--------------------------------------
GLOSARIO
Por el “nexum” se establecía un vínculo físico que posibilitaba al acreedor ejercer la “manus iniectio”, poniendo mano sobre la persona del deudor en caso de incumplimiento, sin hacer uso de las acciones declarativas para lograr una sentencia condenatoria, en el sistema de las legis actiones. Mientras tanto, quedaba en un estado de prisión redimible.
Sin embargo hay discusiones sobre qué comprendía el “nexum”. En la nota 180 del Libro III de las Institutas de Gayo, se dice que para Manius Manilius comprendía cualquier acto que se celebrara “per aes et libram”, en cambio para Scaevola se refería al acto que daba nacimiento a la obligación diferenciado de la “mancipatio”. La mayoría está de acuerdo en que debía distinguirse en el “nexum”; por un lado el convenio entre las partes, que hacía nacer la obligación, y por otro lado, el vínculo, que era la atadura física que se generaba con el “nexum”.
Las víctimas de esta ligadura física, fuente terrible de violencia e injusticias eran fundamentalmente los plebeyos que por su estado de pobreza debían contraer deuda con los patricios.
En el año 326 a. C. producto de una conmoción social se promulgó la ley Poetelia Papiria que abolió el “nexum” en forma indirecta, pues declaró a libertad de todos los “nexi”, prohibió el encarcelamiento de los deudores, que se los pudiera vender o matar, estableciendo que los deudores a partir de entonces, responderían con sus patrimonios.
Lee todo en: Nexum | La guía de Derecho http://derecho.laguia2000.com/derecho-romano/nexum#ixzz4Rv1DX1Ox
Lee todo en: Nexum | La guía de Derecho http://derecho.laguia2000.com/derecho-romano/nexum#ixzz4Rv1DX1Ox
No hay comentarios:
Publicar un comentario