| Durante la vigencia del anterior Código Civil de la Nación la admisibilidad de las llamadas "hipotecas abiertas" fue discutida en reiteradas oportunidades debido a discrepancias jurisprudenciales y doctrinarias con respecto a la desvirtuación o no de la especialidad del monto garantizado. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación zanjó la cuestión en pugna avalando la validez de esta forma de respaldar créditos utilizando garantías hipotecarias. |
La validez de las hipotecas abiertas en la doctrina anterior al nuevo CCCN
El movimiento derivado directa o indirectamente del uso de cheques, comisiones y gastos, alquiler de cajas de seguridad, servicios de cobranza por cuentas de terceros para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, resúmenes de tarjetas de crédito, truncamiento de cheques, avales, (arts.1.1, 1.44, 2.4, 4.4., 5.6, Circular OPASI-2-229 de reglamentación de la cuenta corriente bancaria, con vigencia a partir del 1/3/2000, Comunicación “A” 3075 del Banco Central de la República Argentina) o de adelantos sin cobertura, cartas de crédito, operaciones de prefinanciación de exportaciones o financiación de importaciones, descuento de documentos, créditos otorgados o a acordarse en adelante entre otros y que refleja la cuenta corriente, es unitario y por tanto, completamente indivisible.
La realidad, que no es doctrina de juristas sino fermento de seguridad en las transacciones económicas, ha movido a los autores a justificar la validez de las hipotecas abiertas en razón de la evolución de las operatorias:
La estabilidad, junto con el proceso de bancarización de la economía, ha impulsado a los bancos a celebrar con sus clientes relaciones más estables y abarcadoras, en cuyo contexto se gestan y desarrollan diversas y múltiples operaciones por las cuales se vehiculiza la asistencia crediticia.
Esta modalidad de contratación sucesiva y variada torna antifuncional y onerosa la constitución de garantías singulares para cada una de las operaciones concertadas.
Lo óptimo en estas circunstancias es disponer de garantías globales y permanentes, con márgenes técnicos de cobertura suficientes.
El autor clarifica la confusión sobre los principios de especialidad, accesoriedad y responsabilidad hipotecaria, haciendo perfecta distinción entre las hipotecas típicas (de monto cierto y determinado) y las atípicas (que amparan obligaciones futuras, eventuales, condicionales e inciertas), resolviendo la cuestión en estos términos: La exigencia de individualizar en el acto de constitución la causa y demás elementos del crédito está referido sólo a las hipotecas típicas, es decir, aquellas que desde su origen garantizan una obligación cierta y determinada, pero no respecto a las hipotecas que amparan obligaciones condicionales, eventuales o futuras.
Luego de señalar como justificativo el artículo 3133 del CCIV para validar el acto insuficiente en su comienzo para conocimiento de la causa (acreditándolo por cualquier medio a posteriori), expresa que el único límite para el principio de especialidad es el establecimiento del monto máximo, que respalda tanto al deudor como a los terceros.
Finalmente, plantea el tema de los intereses, desarrollando los distintos enfoques relativos a si el monto máximo de la cobertura comprende únicamente el capital, o si también incluye los intereses adeudados. Y citando un fallo que comenta, sostiene que la Cámara de Apelaciones de Neuquén los admitió como garantizados por la hipoteca abierta, aunque sumados al capital excedan el monto por el cual aquella se constituyó.
Pérez Lasala y Martínez Vázquez, en el artículo ya citado, rechazan la aplicación del principio de especialidad con relación al crédito. Y la única nulidad aceptable lo es en cuanto al verdadero principio que resulta de la determinación del inmueble gravado. Solo esta insuficiencia sería motivo de nulidad, en atención a lo establecido por el artículo 3132 y 3148 del CCIV, mientras que el establecimiento del monto y causa fuente solo son exigibles como elemento individualizados de la obligación garantizada.
Es el resultado del principio de accesoriedad de la hipoteca en cuanto al crédito, dado que no la hay cuando se pretende garantizar cualquier obligación o cuando se intenta crear el gravamen con prescindencia de “toda obligación”.
Diferencian claramente el trato que corresponde con relación a las hipotecas típicas que con respecto a las de valor indeterminado, y señalan:
Lo que resulta inaceptable es pretender sin norma legal alguna que lo autorice y con un rigorismo esquemático, extender el modo de precisar la obligación principal en la hipoteca típica por crédito dinerario, a todas las otras formas atípicas de hipotecas autorizadas expresamente por la ley, mutilando su naturaleza propia, o simplemente restando validez legal por vía de derogación lisa y llana de normas vigentes. Tal ocurre con el sector de la doctrina que exige, conjunta e ineludiblemente, la expresión de la causa-fuente y del objeto de la prestación, como condición esencial para que la hipoteca tenga validez.
Mario Arraga Penido comparte estas conclusiones sobre la validez de las hipotecas abiertas y profundiza en el tema de la causa fuente, para descartarla como expresión contenida en el acto constitutivo apoyado en el principio de presunción de la causa que resultaba del artículo 500 del CCIV: … no resulta imprescindible que provenga de una fuente contractual, ya que podría acceder inclusive a un reconocimiento incausado, en tanto se acredite la existencia de la obligación, toda vez que la causa fuente es presumida (art. 500 CCiv.) a pesar de que no esté expresada la obligación en él. El autor justifica este avance en la doctrina, en razón de no estar comprometido ni el principio de especialidad ni el de accesoriedad, sin que les pueda caber por este motivo la grave sanción de nulidad, y consiente en la revisión de los conceptos negativos.
Extiende así la interpretación causal, tanto de la cuenta corriente comercial como de la bancaria, recogiendo la previsión normativa del entonces vigente Código de Comercio, cuando en el artículo 786 establecía que el saldo puede ser garantido con hipoteca, fianza o prenda, según la convención celebrada entre las partes.
Con respecto a la cuenta corriente bancaria, es un hecho generador de derecho creditorio: … es uno de los contratos consensuales, bilaterales, típicos, conmutativos, no formales, normativos, de ejecución continuada y autónomos que revisten mayor importancia dentro de la actividad financiera.
En el análisis que hace del proyecto de reformas de la legislación civil y comercial de 1998, valora el reconocimiento que hace el artículo 2093, párrafo 3°, de las hipotecas abiertas por créditos indeterminados, “lo que constituye una notable innovación, requerida por las modernas necesidades crediticias”.
En la referida norma queda claro el cumplimiento del principio de especialidad en cuanto al crédito, sea que la causa exista al tiempo de su constitución o posteriormente, siempre que el instrumento contenga la indicación del monto máximo garantizado en todo concepto –por lo que se incluyen los intereses y las costas–, que la garantía que se constituye es de máximo y el plazo a que se sujeta no puede exceder de diez años.
La interpretación del artículo 2189 del nuevo CCCN
De la lectura precedente, que resume las distintas discusiones a que dieran lugar las hipotecas abiertas, de seguridad, de máximo o atípicas, puede extraerse una interesante conclusión: el nuevo Código legitima las mismas, toda vez que limita el principio de especialidad en cuanto al crédito, en los requisitos allí establecidos.
Dejamos de lado la especialidad en cuanto al inmueble, que se atenúa en el rigor determinante de nulidad de los artículos 3132 y 3148 del CCIV. Y el artículo 2188, si bien exige que el objeto debe ser actual y estar individualizado adecuadamente en el contrato constitutivo –cuestión casi superada con las exigencias registrales que para dar publicidad establecen los datos esenciales del inmueble– permite, a través del artículo 2190, superar los defectos de especialidad, declarando válida la constitución de la garantía aunque falte alguna de las especificaciones del objeto.
En cuanto al crédito, también protegido por el 2190, tiene una expresa referencia en el artículo 2189 que comentamos al único requisito necesario, que es el del monto de la garantía o gravamen y su estimación en dinero.
La norma marca también la diferencia de naturaleza, en tanto se refiere la estimación a las hipotecas abiertas, como resulta de la doctrina y jurisprudencia antes desarrollada, por cuanto la hipoteca típica o de monto cierto y determinado, no tiene estimación alguna.
Cuando alguien entrega por un mutuo una suma de dinero, o queda adeudando el saldo de precio por la compra de un inmueble, negocios causales perfectamente individualizados, no hace estimación alguna, y marca la diferencia con las de valor indeterminado.
Queda superada la exigencia de la relación causal en las hipotecas abiertas o de máximo, con la expresión del segundo párrafo, cuando expresa que “la especialidad queda cumplida por la expresión del monto máximo del gravamen”.
También quedan superados los inconvenientes de créditos inexistentes al momento de la constitución, sea porque son futuros o eventuales, o porque siendo condicionales, si lo son bajo condición suspensiva, no nacen hasta el cumplimiento de la condición; y si lo son bajo condición resolutoria, a pesar de haber nacido, pueden resolverse posteriormente por el efecto de la misma.
Hay una perfecta separación entre la hipoteca constituida en tales condiciones, a diferencia de las típicas en que nacen simultáneamente con la constitución, sea que el contrato esté integrado en la misma escritura, o lo sea en documento separado pero debidamente relacionado.
En estas hipotecas atípicas o abiertas, dice el párrafo siguiente del artículo: “El crédito puede estar individualizado en todos los elementos desde el origen o puede nacer posteriormente, mas en todos los casos, el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto”, aclaración que no era necesaria, si se refería a hipotecas típicas. Pero vamos a suponer que la pretensión del legislador fuera la de incluir en esta norma ambas hipotecas, y que la estimación estuviera referida a los intereses, costas y daños que pudieran resultar del incumplimiento en una hipoteca típica, en cuyo caso se estaría aplicando el criterio de máximo para cubrir todo, como en las abiertas. Si así fuera, qué razón tiene el párrafo siguiente a la expresión de que el gravamen constituye el máximo de la garantía real por todo concepto, cuando señala “de modo que cualquier suma excedente es quirografaria, sea por capital, intereses, costas, multas u otros conceptos”.
La hipoteca típica, o de monto cierto o determinado, en modo alguno podría no tener cubierto el capital, dado que él es el monto de su propia constitución, y lo que podía discutirse era la cobertura de los demás rubros.
En cambio, en la hipoteca abierta, el capital puede resultar de tal modo gravoso, que exceda en mucho al monto de máximo, como podría ser en el incumplimiento de una obligación de hacer, o la que garantiza los daños y perjuicios por un accidente, o cualquier otra de valor indeterminado.
Solamente a las hipotecas abiertas puede aplicarse el criterio de que si excede el monto máximo, el capital que lo exceda, será quirografario.
También resulta incongruente pensar que el último párrafo del artículo se está refiriendo a las hipotecas típicas, por cuanto ninguna limitación, más que la convención de las partes, puede impedir que excedan los diez años desde el acto constitutivo.
Ya el mismo Código, en materia de hipotecas, establece la duración de la inscripción por el término de 20 años, si antes no se renueva (art. 2210 CCCN). ¿Qué sentido tiene establecer que “el acto constitutivo debe prever el plazo al que la garantía se sujeta, que no puede exceder de 10 años, contados desde ese acto.
Vencido el plazo, la garantía subsiste en garantía de los créditos nacidos durante su vigencia”?
No solamente sorprende pensar en que una hipoteca de valor cierto y determinado, que nace con su misma constitución, pueda limitarse a 10 años, sino, más aún, que vencido el plazo subsista la garantía de los créditos nacidos durante su vigencia.
¿No es que el crédito es cierto y determinado, y que ello resulta de la hipoteca típica?
¿Y qué créditos pueden nacer durante su vigencia que no sean aquellos que resultan de una hipoteca abierta, en la que se garantizan los que sucesivamente en el tiempo van alimentando una cuenta corriente, o una operatoria bancaria garantizada con una extensión –como la que pretendía validar Arraga Penido– en medio de la complejidad financiera?
Únicamente en tamaña instancia financiera, propia de la operatoria de hipotecas abiertas o de máximo, puede comprenderse tanto la limitación en el tiempo, para poner fin a la incertidumbre de cuentas que van evolucionando paulatinamente, como el respaldo dado a las operaciones celebradas en el mismo, aún después de su vencimiento. Respaldando esta operatoria, dice Arraga Penido:
Es más, si se está indicando en el acto constitutivo que la hipoteca cubre todas las obligaciones y deudas que existan con la entidad financiera, no puede caber duda de que la referencia es concreta, porque tales operaciones a concertar no pueden ser otras que las delimitadas por la señalada ley financiera que las gobierna.
Indudablemente, el artículo 2189 se está refiriendo única y exclusivamente a las hipotecas atípicas, de máximo, abiertas o de seguridad; y en tal caso, la limitación al monto de garantía establecida deja fuera de ella todo excedente, que pasa a ser quirografario.
A través de esta norma, se define también el cuestionamiento sobre los intereses devengados y no pagados, estableciendo que en la medida que excedan el monto de máximo, pasan a ser quirografarios, pero no aquellos otros que se devengan con motivo de una hipoteca de monto cierto y determinado, en las que la extensión del crédito resulta del artículo 2193 CCCN.
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