La renuncia del derecho por el superficiario, su desuso o abandono, no lo liberan de sus obligaciones legales o contractuales.
Art. 2124. Extinción. El derecho de construir, plantar o forestar se extingue por renuncia expresa, vencimiento del plazo, cumplimiento de una condición resolutoria, por consolidación y por el no uso durante diez años, para el derecho a construir, y de cinco, para el derecho a plantar o forestar.
I. RELACIÓN CON LA LEY 25.509. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
El art. 8º, ley 25.509 establece como causales de extinción del derecho de superficie: renuncia expresa, vencimiento del plazo contractual, cumplimiento de una condición resolutoria pactada, consolidación en una misma persona de las calidades de propietario y superficiario, no uso durante tres años.
Fuente: Proyecto de Código Unificado de 1998, arts. 2021, 2022.
II. COMENTARIO
1. Renuncia
El texto legal (art. 2124) no establece condicionamiento alguno a la renuncia del derecho, sólo manda que ésta debe ser expresa, en concordancia con el principio de que la intención de renunciar derechos no se presume.
Menciona el art. 2123 que, producida la extinción del derecho de superficie por alguna de las causales que señala la ley (renuncia del derecho, no uso o abandono), el superficiario no queda desobligado.
Las obligaciones a cargo de éste pueden ser de origen legal o contractual, es decir: dispuestas en el Código, leyes especiales, leyes que fijen impuestos, tasas y contribuciones a su cargo relacionadas con la actividad desarrollada en la propiedad superficiaria, o las convenidas con el titular de dominio al momento de la celebración del contrato de constitución del derecho real de superficie.
2. Vencimiento del plazo
Habiendo definido el art. 2114 el derecho real de superficie como temporal , va de suyo que una de las causas de su extinción es, por su naturaleza, el transcurso del plazo máximo fijado por la ley o el previsto en el contrato.
A diferencia de lo que sucede con la extinción por el no uso, que habrá que demandarla y, en su caso, probar los hechos que acrediten la inacción del titular del derecho de edificar o forestar, el solo vencimiento del plazo pactado en el contrato produce la extinción del derecho de superficie con los efectos que más adelante analizaremos.
Otra de las causales contempladas en el art. 2124 se refiere al cumplimiento de una condición resolutoria, en clara referencia a los principios generales establecidos en materia de obligaciones bajo condición resolutoria.
3. Consolidación
Por aplicación de las reglas generales, se produce la extinción del derecho por consolidación cuando la calidad de dueño del suelo y propietario de la superficie se confunden en una misma persona, sea por sucesión, por resolución del contrato por el cual se constituyó el derecho de superficie o por ejercicio del derecho de tanteo.
Producida la extinción por consolidación, los derechos y obligaciones del propietario y del superficiario continuarán con sus mismos alcances y efectos (art. 10, ley 25.509) o como lo expresa más claramente la Ley del Suelo (España): "Si por cualquier otra causa se reunieran los derechos de propiedad del suelo y los del superficiario, las cargas que recayeren sobre uno y otro derecho continuarán gravándolos separadamente hasta el transcurso del plazo del derecho de superficie" (art. 36, inc. 5).
Por lo tanto, si el derecho del superficiario se extingue por consolidación los gravámenes reales o personales constituidos tanto por el propietario cuanto por el superficiario subsistirán, con sus mismos alcances, como si el derecho de superficie no se hubiera extinguido (Andorno). Esta es la solución que recepta el art. 2125.
4. No uso
Teniendo en cuenta la finalidad social y de aprovechamiento económico del suelo que sustenta la introducción de este instituto, la superficie también se extingue por el no uso durante diez (10) años del derecho de construir y de cinco (5) años del derecho de forestar o plantar.
Cabe señalar que el no uso, como causal de extinción, no sólo se dará por la inacción total del titular del derecho de forestar sino también cuando las obras realizadas se apartan de lo pactado en el acto de constitución, situación ésta que se relaciona con el derecho de uso que tiene el superficiario, que consiste en la utilización del terreno según los fines previstos, tal como sucede en los derechos reales que se ejercen sobre cosa ajena.
Respecto de este tema en las XXV Jornadas Notariales Argentinas (Mendoza, 2000) se analizó como conveniente "la incorporación del no uso o el abandono tácito, como causal de extinción de la propiedad superficiaria, justificando la necesidad socioeconómica del derecho proyectado".
Se ha entendido que la norma que contiene el plazo de extinción por no uso no es de orden público, por lo cual admite pactos en contrario (Flah — Smayevsky).
En nuestra opinión, reiterando los fundamentos sociales y económicos que ameritan la creación de este derecho real, establecido legalmente el plazo máximo dentro del cual deben realizarse las plantaciones, éste no podría ser alterado ni ignorado por convenio entre partes, ya que en materia de derechos reales en general y en el de superficie en particular, están en juego intereses que van más allá de los meramente personales.
En el derecho de dominio el no uso no constituye causal de extinción dada su calidad de perpetuo (art. 1942) según la cual el dominio subsiste independientemente del ejercicio que se pueda hacer de él, por consiguiente, el propietario no deja de serlo aunque no ejerza ningún acto de propiedad; por el contrario, en el derecho de superficie está específicamente reglado que es un derecho temporal que se pierde, entre otras causales, por el no uso. ¿Podría pactarse lo contrario? Entendemos que no, dados los fundamentos que motivan la introducción de este nuevo derecho real y el carácter de orden público de las normas que regulan el funcionamiento de los derechos reales, entre ellas la de su extinción (art. 1884).
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LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LIBRO CUARTO – DERECHOS REALES
TÍTULO VII. SUPERFICIE
Comentario de LILIAN N. GURFINKEL DEWENDY
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 2114. Concepto.
Art. 2115. Modalidades.
Art. 2116. Emplazamiento.
Art. 2117. Plazos.
Art. 2118. Legitimación.
Art. 2119. Adquisición.
Art. 2120. Facultades del superficiario.
Art. 2121. Facultades del propietario.
Art. 2122. Destrucción de la propiedad superficiaria.
Art. 2123. Subsistencia y transmisión de las obligaciones.
Art. 2124. Extinción.
Art. 2125. Efectos de la extinción.
Art. 2126. Indemnización al superficiario.
Art. 2127. Normas aplicables al derecho de superficie.
Art. 2128. Normas aplicables a la propiedad superficiaria.
Art. 2123. Subsistencia y transmisión de las obligaciones. Página 4872
Art. 2124. Extinción.
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