I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
Se postula como única fuente de las garantías reales el contrato, tal como dispone el art. 3115 del Código Civil para las hipotecas.
Otro tanto hacen, aunque de modo indirecto o implícito, los arts. 3204 (que define al contrato de prenda) y 3240 (que indica cuándo queda perfeccionado el convenio que da lugar al derecho real de anticresis) de ese cuerpo legal.
La exigencia de la constitución voluntaria y expresa de los negocios que dan origen a las garantías reales provoca que se suprima la figura de la prenda tácita a que se refieren los arts. 3218 y 3219 del texto legal citado.
Lo mismo acontece con la anticresis tácita a que alude el art. 3261, que remite a las disposiciones equivalentes en materia de prenda.
La fuente de inspiración es el art. 2088 del Proyecto de Código Civil de 1998.
II. COMENTARIO
La convencionalidad como regla general
La única causa fuente posible para la constitución de las garantías reales es la convención o acuerdo de partes.
De este modo, quedan raleadas del sistema jurídico, las garantías "tácitas" o "legales", generadas de manera automática por imperio de la ley, en atención a la identidad de la persona del acreedor (v.gr. las que afectaban los bienes de tutores y curadores en resguardo de los intereses de sus representados; las que comprometían el patrimonio del marido, como administrador de los bienes e intereses de su cónyuge; las que ponían en juego el patrimonio de algunos funcionarios en defensa de las arcas estatales —especialmente, los recaudadores de impuestos—).
Otro tanto sucede con las de índole "judicial", que como variante o modalidad de las anteriores, estaban orientadas a asegurar la ejecución de una sentencia, comprometiendo así la totalidad de los bienes presentes y futuros que pudiera detentar el deudor o accionado.
Igualmente, las constituidas por actos mortis causa, sea que afectaran uno o más bienes del causante o la totalidad del acervo hereditario.
Se sigue de lo expuesto que el título eficiente para generar el derecho real es el contrato (de hipoteca, de anticresis o de prenda).
Desde la óptica moderna, el contrato que da origen a una garantía real se presenta, en la mayoría de los casos, como de adhesión, con cláusulas predispuestas, fijadas por el acreedor (especialmente cuando se trata de entidades financieras), de aceptación ineludible por la parte deudora, y en su caso, por el constituyente del gravamen en garantía de obligaciones ajenas.
Por ende se deduce que la garantía real se deriva, en sentido estricto, del convenio que le da origen, en el que deben lucir todos y cada uno de sus elementos constitutivos.
Empero, tratándose de garantías abiertas o de máximo, el contrato deberá complementarse con información que se genere a la postre, para el caso de su ejecución.
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LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LIBRO CUARTO – DERECHOS REALES
TÍTULO XII. - DERECHOS REALES DE GARANTÍA
CAPITULO 1 DISPOSICIONES COMUNES
Comentario de RICARDO JAVIER SAUCEDO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 2184. Disposiciones comunes y especiales.
Art. 2185. Convencionalidad.
Art. 2186. Accesoriedad.
Art. 2187. Créditos garantizables.
Art. 2188. Especialidad en cuanto al objeto.
Art. 2189. Especialidad en cuanto al crédito.
Art. 2190. Defectos en la especialidad.
Art. 2191. Indivisibilidad.
Art. 2192. Extensión en cuanto al objeto.
Art. 2193. Extensión en cuanto al crédito.
Art. 2194. Subrogación real.
Art. 2195. Facultades del constituyente.
Art. 2196. Inoponibilidad.
Art. 2197. Realización por un tercero.
Art. 2198. Cláusula nula.
Art. 2199. Responsabilidad del propietario no deudor.
Art. 2200. Ejecución contra el propietario no deudor.
Art. 2201. Derecho al remanente.
Art. 2202. Subrogación del propietario no deudor.
Art. 2203. Efectos de la subasta.
Art. 2204. Cancelación del gravamen.
Art. 2185. Convencionalidad. Página 4985
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