El superficiario puede afectar la construcción al régimen de la propiedad horizontal, con separación del terreno perteneciente al propietario excepto pacto en contrario; puede transmitir y gravar como inmuebles independientes las viviendas, locales u otras unidades privativas, durante el plazo del derecho de superficie, sin necesidad de consentimiento del propietario.
I. RELACIÓN CON LA LEY 25.509. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La ley 25.509 confiere al titular del derecho de superficie el uso, goce y disposición jurídica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar forestación o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad de plantaciones ya existentes, pudiendo gravarla con derecho real de garantía.
Téngase presente al respecto que la forestación o silvicultura a realizar debe serlo en el marco de la ley 25.080 (ver art. 1º apartado 3.3.). De tal modo la extensión de la facultad de usar queda restringida en un doble sentido:
- por el tipo de derecho de que se trata y del objeto sobre el que se ejerce,
- por las normas legales y por las cláusulas contractuales.
Fuente: Proyecto de Código Unificado de 1998, art. 2026
II. COMENTARIO
En forma ampliamente mayoritaria se considera el derecho a construir o forestar como derecho sobre cosa ajena y el derecho sobre la propiedad superficiaria como un derecho sobre cosa propia, un dominio revocable. En consecuencia, nacida la propiedad separada, o adquirida la ya existente, el superficiario tiene sobre la misma los derechos de un dueño, incluyendo la disposición material, claro está que limitada al tiempo de duración de su derecho.
1. Derecho de usar y gozar
En este punto resulta de especial importancia diferenciar los dos distintos estadios que configuran este derecho real: el derecho de construir, plantar o forestar y la propiedad superficiaria. El primero de ellos, tal como lo caracteriza la doctrina, es el derecho de usar un inmueble ajeno con un fin determinado.
Parece razonable sostener que durante esta etapa el contenido del derecho real de superficie no puede tener la misma extensión que el que se ejerce sobre la obra ya terminada. Estamos aquí en presencia de un derecho real que se ejerce sobre cosa ajena y que se ha constituido con un fin determinado, por lo que cabrían las mismas limitaciones en cuanto al uso que le son aplicables a los titulares de derechos desmembrados como el uso o el usufructo, en los cuales la facultad de usar y gozar está acotada no sólo por las disposiciones legales que rigen cada instituto, sino también por lo que las partes hubieran pactado al respecto en el acto constitutivo.
2. Derecho de constituir hipoteca
Dado que los bosques o montes son cosas inmuebles por su naturaleza el derecho real de superficie se ejerce siempre sobre un inmueble, por ello con referencia a la facultad de constituir derechos reales de garantía hay que concluir —a pesar del silencio legal en este aspecto— que los únicos admitidos son hipoteca y anticresis.
Con relación a la hipoteca también habrá que distinguir entre el derecho de construir o forestar y la propiedad superficiaria.
En el primer caso, cabe acotar que la solución del art. 2120 resulta válida dentro del contexto general del nuevo Código, teniendo en cuenta que, por una parte, el art. 1883 dispone que el objeto del derecho real "puede consistir en un bien taxativamente señalado por la ley" (en este caso el derecho de construir o forestar) y, por la otra que el art. 2206, al enumerar los legitimados para constituir hipoteca, incluye al titular del derecho de superficie.
Por el contrario, una vez efectuada la construcción o la plantación o si el derecho de superficie se constituye sobre edificación ya existente, el superficiario puede válidamente constituir hipoteca sobre el inmueble objeto de su derecho, que es ya cosa propia.
En todo caso entendemos que la hipoteca superficiaria no podría convenirse por un plazo mayor al que se hubiera estipulado en el contrato de superficie, o más aún del plazo legal del art. 2117.
3. Afectación al régimen de propiedad horizontal
El 2º párrafo del artículo que comentamos fue tomado del derecho español, en cuanto faculta al superficiario para constituir, sobre la superficie construida, el régimen de propiedad horizontal con separación del terreno y podrá transmitir y gravar, como fincas independientes, las viviendas resultantes de la división, durante el plazo de su derecho, sin consentimiento del propietario.
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LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LIBRO CUARTO – DERECHOS REALES
TÍTULO VII. SUPERFICIE
Comentario de LILIAN N. GURFINKEL DEWENDY
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 2114. Concepto.
Art. 2115. Modalidades.
Art. 2116. Emplazamiento.
Art. 2117. Plazos.
Art. 2118. Legitimación.
Art. 2119. Adquisición.
Art. 2120. Facultades del superficiario.
Art. 2121. Facultades del propietario.
Art. 2122. Destrucción de la propiedad superficiaria.
Art. 2123. Subsistencia y transmisión de las obligaciones.
Art. 2124. Extinción.
Art. 2125. Efectos de la extinción.
Art. 2126. Indemnización al superficiario.
Art. 2127. Normas aplicables al derecho de superficie.
Art. 2128. Normas aplicables a la propiedad superficiaria.
Art. 2120. Facultades del superficiario. Página 4867
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