ANTICRESIS: Legitimación - 2213

Art. 2213. Legitimación. Pueden constituir anticresis los titulares de los derechos reales de dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie y usufructo.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Se consagra una solución equivalente a la prevista en los arts. 3241 y 3242 del Cód. Civil, en el sentido que solo están legitimados para constituir esta garantía los propietarios con facultad de disponer de los bienes gravados (la expresión "propietario" es ambigua en el contexto del Código velezano, y debe a estos efectos tomarse como sinónima de derecho real sobre cosa propia) y los usufructuarios.
La fuente es el art. 2129 del proyecto de Código Civil de 1998 (aunque en éste no se incluye como legitimado activo al titular del derecho real de usufructo).

II. COMENTARIO

1. Los legitimados para constituir el derecho real de anticresis

Se trata de los titulares de derechos reales sobre cosa registrable propia (dominio, condominio, propiedad horizontal, superficie).
También deben incluirse a los titulares de los conjuntos inmobiliarios, con la única exclusión de los cementerios privados.
Respecto de la constitución de esta garantía por el condómino, sobre su parte indivisa, si bien es teóricamente posible, en la práctica difícilmente se verifique el caso, toda vez que la entrega de la cosa afectada al acreedor, para que ejerza sobre ésta los derechos de uso y goce inherentes al cobro del crédito, implica que el resto de los comuneros acepte al anticresista como coposeedor en tal
calidad.

2. El caso de usufructuario

Se admite que el titular del derecho real de usufructo pueda constituir esta garantía real.

He aquí algunas precisiones al respecto:

a) La legitimación para constituir el derecho real de anticresis, debe circunscribirse solamente al titular del usufructo, y no extenderse por semejanza a quienes esgriman los derechos de uso o habitación sobre el inmueble.
Ello así, en atención al carácter esencialmente alimentario que tienen estas últimas potestades reales, que las tornan indisponibles, inembargables e inejecutables.

b) Respecto del objeto del derecho real de anticresis, queda claro que es la cosa registrable y no el propio derecho real de usufructo.

c) De la premisa que antecede, se extrae que en los hechos, el usufructuario cede a título personal, el ejercicio de sus facultades al acreedor anticresista.
Ello así, dado que frente al nudo propietario el usufructuario seguirá siendo personalmente responsable por la conservación y mantenimiento de la cosa.
Esto no obsta a que el anticresista adquiera un verdadero derecho de garantía sobre el objeto gravado, y a su vez, responda ante el usufructuario por los deteriores o disminuciones en su valor.

d) En cuanto al término de duración del derecho real de anticresis, no podrá ser superior al del usufructo.
Por tanto, si fallece el usufructuario, el acreedor anticresista no podrá negarse a la restitución de la cosa al propietario.

Lo mismo acontece si el derecho de usufructo está sujeto a plazos o condiciones resolutorias.

Por ende, el acreedor anticresista no puede ejercer frente al nudo propietario o sus sucesores, el derecho de retención, ni escudarse en el hecho de no haberse satisfecho la totalidad de la obligación garantizada, para no entregar el objeto gravado.

La única posibilidad de que subsista en estas circunstancias el gravamen real, dependerá de la necesaria participación y consentimiento del nudo propietario, en su constitución inicial. Ello así, pues entonces el caso se asimila al del constituyente (y propietario) no deudor, que expresamente contempla el ordenamiento jurídico, para todos los derechos reales de garantía.

e) Respecto de la ejecución del objeto por parte del acreedor anticresista, entiendo que ello no será jurídicamente posible, salvo que el nudo propietario hubiera expresamente consentido el acto de constitución de la garantía.

La situación del anticresista se asimila en este aspecto, a la de los acreedores embargantes del usufructo.

De acuerdo a lo dispuesto por el art. 2144 del Cód. Civ. y Com., los acreedores del usufructuario pueden pedir el embargo y/o ejecución del usufructo y que se les pague con él, prestando fianza o garantía suficientes al nudo propietario de conservación y restitución de la cosa afectada.

Ello así, sea que el objeto continúe en poder del titular de la desmembración de uso y goce, o que se entregue en depósito a un tercero, designado judicialmente.

En nuestro caso, el acreedor anticresista está en mejor posición que dichos embargantes, desde el momento que tiene la cosa en su poder, y puede usar y gozar de la misma, y por tanto, percibir sus frutos para aplicarlos al pago de la obligación principal.

Pero de aquí no se sigue que pueda ejecutar directamente la cosa ante la falta de pago de la totalidad de la deuda, procediendo a su venta forzada, lo que significaría su pérdida definitiva para el nudo propietario, oponiéndose ello al principio de la salva rerum substantia y a la obligación de restitución que pesa sobre el titular del derecho real de usufructo.

----------------------------
TÍTULO XII. - DERECHOS REALES DE GARANTÍA
CAPITULO 3 ANTICRESIS
Comentario de RICARDO JAVIER SAUCEDO
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 2212. Concepto.
Art. 2213. Legitimación.
Art. 2214. Plazo máximo.
Art. 2215. Derechos del acreedor.
Art. 2216. Deberes del acreedor.
Art. 2217. Gastos.

Art. 2218. Duración de la inscripción

Art. 2213. Legitimación. Página 5058