CONDOMINIO: Facultades con relación a la parte indivisa - 1989

Art. 1989. Facultades con relación a la parte indivisa. Cada condómino puede enajenar y gravar la cosa en la medida de su parte indivisa sin el asentimiento de los restantes condóminos. Los acreedores pueden embargarla y ejecutarla sin esperar el resultado de la partición, que les es inoponible. La renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

El artículo que comentamos está íntimamente vinculado con los arts. 2676, 2677 y 2678 del Código sustituido.

El nuevo Código dispone que el condómino tiene la facultad de renunciar a su parte en el condominio en cuyo caso la misma acrece a los otros condóminos.

El derecho de los restantes condóminos de acrecer como consecuencia de la renuncia de su parte por uno de los comuneros no estaba contemplado en el Código sustituido, pero la doctrina mayoritaria sostenía que el abandono beneficia a los demás condóminos, cuyas cuotas de ese modo se ven acrecidas con
motivo de la renuncia.

Fuente: Proyecto de 1998, art. 1928.

II. COMENTARIO

1. Facultades sobre la parte indivisa

La amplitud con que la ley atribuye estos derechos queda resaltada cuando se indica que el condómino puede ejercerlos "sin el consentimiento de los demás copropietarios". Claro está que si tal consentimiento fuera necesario, ya no podría hablarse de facultades autónomas en cabeza de cada uno de los comuneros.

Estas facultades están sujetas a una limitación, cual es que sean compatibles con la naturaleza de ella . Se refiere, por supuesto, a la parte indivisa. Aubry y Rau, cuya obra fue la fuente casi literal de este artículo, aluden a "la naturaleza puramente intelectual de esa cuotaparte".

1.1. Enajenación

La enajenación de su cuota es una facultad que cada condómino puede ejercer por cualquier título —oneroso o gratuito— sin requerir el consentimiento de los otros, aún en el desconocimiento de éstos y sin otorgarles ningún derecho de preferencia o tanteo.

1.2. Constitución de derechos reales

El artículo hace referencia a la enajenación, pero ello no impide considerar la posibilidad de constitución de otros derechos reales o personales sobre la parte indivisa.

La respuesta afirmativa cabe para el usufructo, dado que el art. 2131 admite su establecimiento por el condómino respecto de su parte indivisa.

En cuanto al derecho real de uso cabe poner de manifiesto que el art. 2154 expresa: "El uso es el derecho real que consiste en usar y gozar de una cosa ajena, su parte material o indivisa...", de lo que se infiere que el titular del derecho real de condominio puede constituir derecho real de uso respecto de su parte indivisa. En tal caso el usuario ocupa el lugar del condómino mientras perdura el derecho real de uso, con las limitaciones del caso que derivan de las
normas que regulan el condominio y el derecho real de uso.

Del examen del art. 2159 que define al derecho real de habitación surge que el condómino no puede constituir sobre su parte indivisa el derecho real de habitación.

En el mismo sentido, cabe expedirse respecto de las servidumbres toda vez que el art. 2168 señala que se encuentran legitimados para constituir servidumbre los titulares de derechos reales que recaen sobre inmuebles y se ejercen por la posesión. "Si existe comunidad debe ser constituida por el conjunto de los titulares".

En cuanto a la constitución del derecho real de hipoteca cabe poner de manifiesto que el art. 2206 al enumerar los titulares de derechos que se encuentran legitimados para constituir hipoteca menciona a los condóminos.

Por otra parte el art. 2207 regula en forma expresa la hipoteca de parte indivisa disponiendo que cualquiera de los condóminos pueden hipotecar la cosa por su parte indivisa y el acreedor puede ejecutar la parte indivisa sin esperar el resultado de la partición. Agregando que mientras subsista la hipoteca, la partición extrajudicial del condominio le resulta inoponible al acreedor hipotecario salvo que preste su consentimiento expreso.

1.3. Derechos de los acreedores

La facultad de enajenar la parte indivisa, implica otorgar al condómino la libre disposición de un bien incluido en su patrimonio. Consecuentemente, los acreedores pueden solicitar judicialmente el embargo y venta de esa parte indivisa, sin esperar el resultado de la partición.

El adquirente, tanto en el supuesto de una enajenación voluntaria como en el de una venta forzada , se convertirá en condómino de los restantes comuneros.

Esta solución, que se impone obligatoriamente, fue resistida por Lafaille, dado que significa la entrada de un extraño en la comunidad.

Fazio de Bello y Sabene señalan que la partición no resulta inoponible a los acreedores si se configuran alguna de las siguientes hipótesis: 

a) Si es el acreedor el que provoca la partición del condominio; 

b) Si la partición se efectuó con el consentimiento del acreedor; 

c) Cuando la partición se hizo judicialmente y con la intervención del acreedor.

En cualquiera de los supuestos mencionados precedentemente resultaría injusta la inoponibilidad a la que hace referencia la norma.

2. La renuncia del condómino

Concluye el artículo señalando que "la renuncia del condómino a su parte acrece a los otros condóminos". La cuestión, conviene recordarlo, ya había motivado la polémica en la doctrina anterior a propósito del derecho de abandono que contemplaba el art. 2685 del Código de Vélez en los casos en que el comunero fuera requerido para el pago de los gastos de conservación de la cosa común.

Y si bien esa norma se limitaba a consagrar la facultad del copropietario de abdicar de su derecho real, no se ocupaba de aclarar cuál era el destino de la parte indivisa que se abandonaba.

El abandono beneficia a los demás condóminos, cuyas cuotas de ese modo se ven acrecidas con motivo de la renuncia.
También aquí el Código resuelve la cuestión, inclinándose por la solución que contaba con el apoyo de la mayoría de la doctrina en el régimen anterior en un marco en el que se carecía de una norma que resuelva directamente el asunto.

III. JURISPRUDENCIA

1. Toda vez que el art. 2677 del Cód. Civil autoriza al acreedor a hacer embargar y vender la parte indivisa de su condómino deudor, antes de la división de los comuneros, la venta mediante subasta de la parte indivisa deberá efectuarse en forma progresiva hasta alcanzar a cubrir el crédito reclamado, conforme lo dispuesto por el art. 574 del Cód. Procesal (CNCiv., sala A, 30/3/1979, LA
LEY, 1980-C, 568).

2. El marido o la mujer no puede oponerse a la ejecución forzada de un bien que pertenezca a ambos, puesto que los términos claros del art. 2677, facultan a los acreedores del condominio a "hacer embargar y vender su parte" antes de hacerse la división entre los comuneros (CNCiv., sala B, 11/9/1980, ED, 91- 186).

3. Si cada condómino goza de las facultades emergentes del derecho de propiedad respecto de su parte indivisa y puede ejercerlos sin el consentimiento de los demás copropietarios (conf. art. 2676, Cód. Civil), no existe obligación de citar a los demás condóminos cuando la venta se realiza mediante pública subasta
por disposición judicial ya que no se ven afectados sus derechos sobre sus respectivas partes indivisas en el condominio (CNTrab., sala III, 22/4/1999,DJ, 2000-1-1410).

4. Procede la ejecución por el acreedor hipotecario de la parte indivisa del inmueble afectado, pues el acreedor beneficiado con tal garantía no puede estar en peor situación, en cuanto a la mayor dificultad de la ejecución de su crédito, que aquella que tendría el acreedor común del condómino frente a los otros condóminos, que pueden hacer embargar y vender la parte indivisa, antes de la
partición (CNEsp. Civ. y Com., sala I, 7/5/1982, ED, 102-182).

-------------------------------------
LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN LIBRO CUARTO – DERECHOS REALES
TÍTULO IV. CONDOMINIO
CAPITULO 1. DISPOSICIONES GENERALES
Comentario de ROBERTO MALIZIA
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 1983. Condominio.
Art. 1984. Aplicaciones subsidiarias.
Art. 1985. Destino de la cosa.
Art. 1986. Uso y goce de la cosa.
Art. 1987. Convenio de uso y goce.
Art. 1988. Uso y goce excluyente.
Art. 1989. Facultades con relación a la parte indivisa.
Art. 1990. Disposición y mejoras con relación a la cosa.
Art. 1991. Gastos.

Art. 1992. Deudas en beneficio de la comunidad

Art. 1989. Facultades con relación a la parte indivisa. Página 4606