Art. 255. Desafectación y cancelación de la inscripción. La desafectación y
la cancelación de la inscripción proceden:
a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta
se requiere el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone,
falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser
autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por
acto de última voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge
supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con
capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción
a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites expresados en el
inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos
previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este
Capítulo, con los límites indicados en el artículo 249.
I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
Esta temática no estaba regulada en el Código Civil.
Fuentes: Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el
Código de Comercio (1998), art. 245.
II. Comentario
1. Generalidades
La desafectación del inmueble es el acto por el cual se deja sin efecto la constitución,
extinguiéndose las consecuencias legales del instituto. Naturalmente,
debe asentarse en el Registro de la Propiedad Inmueble, lo que equivale a su
cancelación: ella se da cuando se deja sin efecto el asiento registral de constitución.
La enumeración de los supuestos de desafectación de este artículo es
taxativa.
La desafectación no debe confundirse con la inoponibilidad de la afectación,
que se da cuando la inscripción mantiene plenamente sus derivaciones pero no
produce efectos respecto de un acreedor específico por tener su deuda causa
o título anterior a la afectación o, aun siendo posterior, se encuentra dentro de
los casos de excepción que permiten igualmente el embargo y ejecución del
inmueble en los términos del art. 249, a cuyo comentario nos remitimos.
2. Supuestos en que procede la desafectación
2.1. Inciso primero
Este inciso determina que la desafectación puede ordenarse "a solicitud del
constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere
el asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz
o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente".
Este apartado busca la protección de los beneficiarios frente al propietario, ya
que sólo permite que pueda enajenar el inmueble si media conformidad del
cónyuge o conviviente o, en su defecto, la autorización judicial supletoria a que
hace referencia la última parte del inciso en comentario, que se diferencia con
el art. 49 de la ley 14.394 en que en aquel sistema la autorización se daba por
la autoridad de aplicación.
La autorización supletoria se debe requerir cuando el cónyuge o conviviente la
niega o falta, por ejemplo por estar ausente.
La conformidad del cónyuge es necesaria para la desafectación independientemente
de que el inmueble tenga carácter propio de quien lo afectó, o sea ganancial
perteneciente a su masa de administración, conclusión que se deriva
forzosamente de la circunstancia de que también sea requerida respecto del
conviviente, quien por hipótesis no tiene ninguna participación en el dominio del
inmueble ni integra sociedad alguna con el propietario.
Si el cónyuge o conviviente presta conformidad con la desafectación, nada impide
que en el mismo acto se efectúe la venta del inmueble, en cuyo caso ambos
negocios se inscribirán en el registro de la propiedad por el procedimiento
de tracto abreviado. Esta solución se encuentra avalada por el art. 16 de la ley
17.801, en cuanto dispone que "No será necesaria la previa inscripción o anotación,
a los efectos de la continuidad del tracto con respecto al documento que
se otorgue, en los siguientes casos:... d) Cuando se trate de instrumentaciones
que se otorguen en forma simultánea y se refieran a negocios jurídicos que
versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones
hayan intervenido distintos funcionarios".
Por último, cabe señalar que en principio no es procedente la desafectación
parcial del inmueble porque atentaría contra el interés de los beneficiarios.
2.2. Inciso segundo
Este inciso permite la desafectación "a solicitud de la mayoría de los herederos,
si la constitución se dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie
disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe
resolver lo que sea más conveniente para el interés de éstos".
Este apartado se refiere a la constitución testamentaria. El supuesto ordinario
previsto es el de desafectación pedida por la mayoría de los herederos cuando
no mediare oposición del cónyuge supérstite o del conviviente inscripto, ni
hubiere herederos incapaces o con capacidad restringida. En tal hipótesis, la
desafectación debe realizarse sin más trámite. Pero como la ley habla de "mayoría",
y en caso de empate no la hay, en tal hipótesis la desafectación no será
procedente.
Si hubiere herederos incapaces o con capacidad restringida, "el juez debe resolver
lo que sea más conveniente para el interés de éstos".
Por último, si el cónyuge supérstite o el conviviente inscripto se opusieren,
siempre será necesaria la autorización del juez para proceder a la desafectación.
2.3. Inciso tercero
Este apartado determina que la desafectación puede efectuarse "a requerimiento
de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas
partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior".
La solución es concordante con las normas generales en materia de división de
la cosa común.
2.4. Inciso cuarto
Determina este inciso que la desafectación será procedente "a instancia de
cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este
Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios".
Este apartado se refiere a la posibilidad de desafectar el inmueble cuando no
"subsistieren" los requisitos de afectación, pero no hace referencia al supuesto
en que ellos nunca se presentaron. Tal sería el caso del constituyente que designare
beneficiarios a los parientes colaterales teniendo cónyuge, ascendientes
o descendientes. En la hipótesis, no se trata de una desafectación sino de
una nulidad, por lo menos parcial, de la afectación.
En cuanto a la desafectación propiamente dicha, es decir dejando de lado el
supuesto del párrafo anterior, cuando la ley indica "de oficio o a instancia de
cualquier interesado", cabe interpretar que la desafectación pueden pedirla
cualquiera de los beneficiarios, el constituyente o sus acreedores. Además,
podrá hacerlo directamente la autoridad de aplicación.
La no subsistencia de los requisitos de afectación puede presentarse en distintas
hipótesis, por ejemplo cuando los beneficiarios son colaterales y dejan de
convivir con el constituyente; o cuando tanto el constituyente como los beneficiarios
dejan de habitar el bien de manera permanente.
No procede la desafectación en los términos de este inciso, en cambio, por el
mero divorcio de los cónyuges, hipótesis en que debe evaluarse la solicitud
efectuada según las circunstancias del caso. De ello se deriva que la desafectación
sólo procederá directamente si media conformidad entre los cónyuges
divorciados; de existir desacuerdo, el conflicto debe ser resuelto judicialmente.
Tampoco la liquidación de la sociedad conyugal permite la desafectación directa
del inmueble. En este caso, podrá ser autorizada si mediaren causas suficientes
y no se afectare el interés de los beneficiarios.
2.5. Inciso quinto
Determina este inciso que procede la desafectación "en caso de expropiación,
reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites indicados
en el art. 249".
Los supuestos de expropiación, reivindicación y ejecución forzada se explican
claramente porque en tales hipótesis cambia la titularidad de dominio del inmueble
y ni el propietario ni los beneficiarios pueden continuar habitándolo. En
estos casos la desafectación procede directamente al quedar firme la sentencia
de expropiación o reivindicación y al ser aprobada la venta y ordenarse la entrega
de la posesión al adquirente en caso de subasta judicial.
En el supuesto de expropiación, prevalece la utilidad pública sobre la protección
de la vivienda familiar. En la hipótesis de reivindicación, la sentencia determina
que el constituyente no es propietario de la cosa, por lo que mal puede
subsistir la afectación. Y en el caso de ejecución autorizada por el Código, el
inmueble se saca del patrimonio del constituyente a través de una subasta judicial,
debiendo entregarse al adquirente libre de gravámenes.
La ley no prevé el supuesto de usucapión por un tercero, quizá porque el legislador
consideró imposible que se dé tal extremo cuando el inmueble está afectado
al régimen en estudio. Sin embargo, aunque improbable, el tópico puede
presentarse, en cuyo caso la desafectación es admisible porque evidentemente
no se habrá cumplido la exigencia de habitar el inmueble.
III. Jurisprudencia
La desafectación del bien de familia puede solicitarla "cualquier interesado"
(art. 49, ley 14.394) inclusive los acreedores (CCiv. y Com. Rosario, sala 4ª,
30/3/1987, JA, 1988-II-224).
La desafectación del bien de familia, excepto el caso de haber sido constituido
testamentariamente, se opera mediante la presentación ante la autoridad respectiva
de la solicitud de cancelación, instrumentada administrativa, judicial o
notarialmente, según las diversas reglamentaciones (CNCiv., sala F,
30/11/1987, JA, 1988-II-246).
Es admisible la desafectación del bien de familia en el marco del juicio ejecutivo
(CNCom., sala D, 16/7/1999, JA, 2000-II-81).
La desafectación del régimen del bien de familia puede examinarse en el trámite
del juicio ejecutivo si las partes no oponen objeción y puede resolverse como
cuestión de puro derecho (CNCom., sala E, 7/12/1999, JA, 2001-II-76).
No procede la desafectación del régimen del bien de familia dentro del trámite
del juicio ejecutivo, fundado en los informes del Registro de la Propiedad Inmueble
que el ejecutado es titular de dos inmuebles, ambos inscriptos como
bien de familia, toda vez que se requiere un amplio debate y prueba (CNCiv.,
sala 1ª, 8/4/1997).
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LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LIBRO PRIMERO. PARTE GENERAL
TITULO III. BIENES
CAPITULO 3. VIVIENDA
Comentario de Leopoldo L. PERALTA MARISCAL
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014.
Art. 255. Desafectación y cancelación de la inscripción.
