No podemos olvidar que el principio general en nuestro derecho en materia de aguas es la dominialidad pública.
Ello se reafirmó con la reforma operada por la ley 17.711, al permitir la inclusión como aguas públicas de todas las que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general, norma que hoy mantiene plena vigencia en el art. 235, inciso c) del Código Civil y Comercial.
Consideramos que era mucho más simple incluir genéricamente a los lagos –navegables o no- como integrantes del dominio público del Estado, lo cual nos eximiría de desentrañar el sentido del concepto de navegabilidad. Ésta posición fue oportunamente recomendada por Cano en el profundo análisis que realizó en su “Estudio sobre la Línea de Ribera”, conforme al cual, propició incluir en el dominio público a la totalidad de los lagos y lagunas, navegables o no, proponiendo una modificación del Código Civil en tal sentido.
Asimismo, la ubicación de los lagos no navegables en el dominio privado del Estado puede ser circunstancial, ya que –en forma equivalente a lo que sucede con las tierras fiscales- estas aguas podrían pasar al dominio de los particulares, siendo embargables, enajenables y prescriptibles.
Asimismo, el criterio que surge del nuevo texto legal colisiona con los preceptos que surgen de los Principios Rectores de Política Hídrica (1), en especial el Nº 31, titulado “El agua es un bien de dominio público”, que resalta dicho carácter, destacando que “los particulares sólo pueden acceder al derecho del uso de las aguas públicas, no a su propiedad”. De acuerdo a lo que informa Mathus Escorihuela, en la legislación comparada actual prevalece el criterio de la dominialidad de todas las aguas, cualquiera sea el estado en que éstas se presenten o aparezcan (atmosféricas, superficiales, subterráneas, etc.).
Esta tendencia deriva del concepto de unidad del ciclo hidrológico ya que el agua es una sola y como tal debe haber una sola categoría de aguas (2).
Entendemos que la solución consagrada en el nuevo texto importa un gran retroceso, ya que, independientemente de la inseguridad jurídica que provoca el mencionado parámetro de la navegabilidad, los recursos hídricos se encuentran hoy deteriorados y amenazados en su calidad y cantidad. Es por ello que el fortalecimiento de los recursos que nos ocupan, a través de su inclusión expresa en forma total dentro del dominio público hubiera permitido asegurar, al menos desde la dimensión normativa, una mejor preservación y disfrute por la comunidad.
(1) Principios adoptados en el “Acuerdo Federal del Agua” suscripto el 17-09-03 por las provincias y la Nación.
(2) Mathus Escorihuela, M., “Derecho y Administración de Aguas”, Cap. II, Ed. Zeta, 2007, pág. 56.
(1) Principios adoptados en el “Acuerdo Federal del Agua” suscripto el 17-09-03 por las provincias y la Nación.
(2) Mathus Escorihuela, M., “Derecho y Administración de Aguas”, Cap. II, Ed. Zeta, 2007, pág. 56.
Una de las cuestiones fundamentales que cobra relevancia a partir del nuevo Código Civil y Comercial, es la definición del carácter navegable de los lagos.
El texto original del Código de Vélez, en el art. 2.340, inc. 5º, al referirse a los lagos “navegables por buques de más de 100 toneladas”, contenía una pauta objetiva para definir el contenido de la calidad de navegable, criterio que se eliminó con la ley 17.711.
Conforme analizaba Marienhoff interpretando la redacción original, el lago para ser navegable debía tener la profundidad suficiente para que un barco del tonelaje señalado por la ley pudiera mantenerse a flote y además circular, recorrer el cuerpo de agua de un punto a otro, viajar dentro de él.
La doctrina entendió que la eliminación de la frase “por buques de más de cien toneladas”, amplió el concepto de navegabilidad, según dice Borda con el “propósito de extender al máximo el dominio público de las aguas”, autor que consideró que con la reforma mencionada “basta la simple posibilidad de navegar en lancha sobre un espejo de agua para que él pertenezca al dominio público”.
Ahora bien, la falta de una definición legal respecto de cuándo un lago debía considerarse navegable en el Código velezano, generaba una inseguridad jurídica que se acrecentó en el nuevo Código, atento que al incluirse a los lagos no navegables en el dominio privado del Estado hoy el vacío legal tiene implicancias más serias.
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