DERECHOS REALES “IN FACIENDO”

El derecho real inviste del poder para obtener directamente de una cosa todas o algunas de sus utilidades; el personal faculta a requerir que el otro haga (reclamar al deudor el cumplimiento de la prestación). La expresión “derechos reales in faciendo” =====es un contrasentido, porque a través de él se admitiría un derecho real con el contenido de un derecho personal.

Máxima de los romanos: “El derecho real no puede consistir nunca en que alguien haga algo en beneficio de su titular” ej.: que la servidumbre (derecho real) no puede consistir en un hacer (que el propietario del fundo dominante pueda exigir al propietario del fundo sirviente)== principio: “servitus in faciendo consistere nequit”

Esta postura se contradice cuando se examina el RÉGIMEN FEUDAL de los derechos reales, que no encuentran inconveniente en admitir que ciertos derechos reales impongan en el lado pasivo prestaciones positivas (“in faciendo”). 

Esas prestaciones consistían en ese sistema tanto en el pago de una suma de dinero, en la entrega en especie y hasta en la prestación de servicios personales. Ese régimen se explica por el sistema propio del feudalismo, en que lo político, lo social, lo económico y lo jurídico aparecen estrechamente compenetrados.

El esquema romano “encaja” en el Cód. Civil de Vélez por lo siguiente:

El art 497 expresa: “A todo derecho personal corresponde una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos reales”. 

De la nota a este artículo surge que ni siquiera la llamada obligación universal puede integrar el contenido del derecho real, ese contenido no podrá quedar configurado con la obligación de una persona determinada, y menos aún si la obligación no es pasiva (abstención) sino positiva (hacer, “in faciendo”).

El principio “servitus in faciendo consistere nequit” fue consagrado por Vélez en el art 3010 CC. Vélez ni siquiera admitió para el caso excepcional de la “servitus oneris ferendi” que los trabajos necesarios para la conservación de la servidumbre estuviesen a cargo del fundo sirviente, así lo dice el art 3022 CC.
El art. 3042 con alcance gral para todas las servidumbres, y el art. 3023, en su primera parte, también genérica, y en la segunda con referencia específica a la servidumbre de soportar la carga (“oneris ferendi”), reconocen la posibilidad de que por convención el propietario del fundo sirviente se obligue a hacer las obras o gastos para el ejercicio conservación de la servidumbre. En ese caso y al igual que el art. 3010, la obligación sólo afectará a quien la contrajo y a sus herederos y no a la heredad sirviente, pero el obligado podrá liberarse mediante el abandono.

Conclusión: En nuestro derecho se desecha la posibilidad de una presunta categoría intermedia entre derechos reales y personales, en cuya virtud el titular de un singular derecho real estaría facultado para pretender una actitud “in faciendo” de la persona que aparezca ligada por su relación con la cosa.

http://www.altillo.com/examenes/uba/derecho/derereales/derereales2010reselderechoreal.asp