sábado, 24 de septiembre de 2016

CASOS DUDOSOS: Locación, leasing, hipoteca, anticresis, privilegios, derechos de retención, títulos de crédito

Cuestión respecto de ciertas instituciones como posesión, locación, hipoteca, anticresis, privilegios y derechos de retención. ¿Son derechos reales?.-
En el Derecho no existen divisiones claras y tajantes, hay casos fronterizos, dudosos, presentando caracteres de distintas categorías:
Posesión: Se discute si es un hecho (Savigny) o un derecho (Ihering), y dentro de los que lo consideran un derecho, para algunos es personal y para otros real. Otro grupo lo considera un derecho mixto: real por la relación directa que establece entre el poseedor y la cosa poseída, y personal por el alcance de las defensas que otorga.

Locación: Para Vélez es un derecho personal, ya que el locatario no tiene facultades que pueda ejercer en forma inmediata sobre la cosa, sino que en esa relación se interpone el locador, fundamentándolo en la nota al art. 1498. Para Troplong y Segovia, es un derecho real, ya que la locación persiste a pesar de la enajenación de la cosa a un tercero que no ha sido parte del contrato de locación originario, implicando un derecho que afecta a la cosa, y teniendo en cuenta los regímenes de emergencia a que estuvieron sujetas las locaciones, algunos las consideran fuertemente impregnadas de un carácter real (Borda, Alterini). Algunos (Busso) la consideran una obligación propter rem.

Hipoteca: En nuestro derecho no existen dudas sobre su carácter real: art. 2503 inciso 5, art. 3108, nota al art. 497 y 3284. Pese a algunas opiniones doctrinarias en contrario (Marcadé) la hipoteca constituye una desmembración del derecho de propiedad: traba la enajenación del inmueble (disminución de su valor, notas al art. 3755 y 3839), impide la realización de ciertos actos que se podrían ejecutar si no existiera.

Anticresis: En nuestro derecho no existen dudas sobre su carácter real: art. 2503 inciso 7, art. 3239. Vélez lo funda en la nota al art.3239: la prenda que se constituye por el anticresista es sobre una parte de la propiedad inmueble, los frutos futuros. La tesis de la personalidad, sostenida por Troplong, tiene sustento en el Código Civil francés. Un tercer grupo lo considera un derecho de naturaleza compleja: real sobre los frutos y personal sobre el inmueble.

Privilegios: Lo define el art. 3875: "el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en éste Código privilegio", y tiene lugar en caso de conflicto entre una pluralidad de acreedores. Si existiere privilegio, alguno cobrará antes que otro, y los últimos sobre el remanente. Si no existiere privilegio, los acreedores cobrarán a prorrata. El Código los clasifica en generales (sobre todos los muebles e inmuebles del deudor) y especiales (sobre muebles o inmuebles determinados). Para algunos son derechos reales: el privilegio afecta la cosa a la persona del titular, aunque no llegue a constituir una desmembración del dominio. Para otros son derechos personales, ya que no implica una desmembración del derecho de propiedad: el dueño no ve disminuidas ni limitadas en nada sus facultades, el acreedor privilegiado no tiene derecho de persecución (solo en casos excepcionalísimos), los privilegios generales no recaen sobre cosas determinadas (requisito de los derechos reales), son accesorios de los créditos, que son derechos personales (lo accesorio sigue la naturaleza de lo principal), y porque no se encuentran enumerados en el art. 2503. Una tercera corriente los considera simples calidades o modalidades de los créditos, es decir no son ni derechos reales ni personales (Mariani de Vidal).

Derecho De Retención: Es la facultad del tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa (art. 3939). Se ha sostenido que es un derecho real porque afecta la cosa retenida hasta que no se le desinterese; que es un derecho personal porque no está enumerado en el art. 2503 ni en el 2614, no confiere acciones reales, y es accesorio de un derecho creditorio y participa de su naturaleza; que es un derecho sui generis (Machado); que es un privilegio imperfecto (Cordeiro Alvarez), aunque la mayoría de la doctrina lo considera una simple excepción procesal (del tipo de las dilatorias) cuyo efecto es que no puede desapoderar de la cosa al retentor mientras no se lo desinterese. Para la jurisprudencia es una "simple medida de seguridad conferida al retentor en garantía del cobro de su crédito".

http://www.monografias.com/trabajos7/dere/dere.shtml#ixzz4LCYhAmEl


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Algunos derechos han causado divergencias de opinión al precisar su pertenencia a la calificación de reales o personales. 

Doctrinalmente conocidos como derechos reales dudosos, estas facultades, de aparente participación de características de ambas especies de derechos subjetivos patrimoniales, además de representar un interesantísimo tema de laboratorio, suponen una cuestión de inagotable importancia práctica, en atención a que la consideración de su carácter en uno u otro sentido determina las consecuencias jurídicas que le son imputables a su verificación fáctica.

Antes de poder relacionar aquéllos derechos con sus respectivos efectos, aclaramos que, para el desarrollo de nuestro estudio, abordaremos los mismos en atención a su estructura jurídica. La identificación de sus elementos característicos, y la ubicación de los mismos en la estructura genérica de los derechos reales o de los personales, nos permitirá proceder a una exposición precisa de los efectos jurídicos que les son propios.



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