I. Relación con el Código Civil. Fuentes del nuevo texto
La relación de las personas y de las sociedades con el cuerpo humano observa un giro copernicano merced a los desarrollos tecnológicos, lo cual gravita sobre lo jurídico. Para los redactores (Fundamentos, III, 7, 6), surgen problema de esta última índole "cuando se advierte que el cuerpo humano y sus partes, tales como las piezas anatómicas, órganos, tejidos, células, genes, pueden ser separados, aislados, identificados, y luego transplantados, patentados, transferidos comercialmente". Ante ello, se presentan posturas contradictorias respecto del tratamiento que el Derecho deba dispensar a este nuevo fenómeno, según que se le confiera al cuerpo y sus partes un valor patrimonial; que se niegue dicho alcance o que, acercándose a esta última postura, se le reconozca otras valoraciones. La primera, ostensible en la legislación norteamericana, considera, según añaden los Fundamentos, que "es posible separar elementos que se califican como 'cosas', que tienen un precio y pueden ser patentados, transferidos y sometidos al comercio dentro de ciertos límites". La segunda, presente en Francia, estima que "el cuerpo humano es inviolable y que sus elementos (...) no podrán ser objeto de ningún derecho de naturaleza patrimonial". La tercera es la asumida por el documento cuando expresa que " los derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial , sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social" (énfasis añadido). Consecuencia de lo anterior, la norma indica que "sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores". A su vez, coherente con el sentido del Título Preliminar deriva la reglamentación del tópico a "leyes especiales".
Fuentes: Del artículo: ver fuentes del Capítulo; Código Civil francés, arts. 16.1 y 16.5.
II. Comentario
1. Sentido de la cláusula
La necesidad de regular este tema emerge a raíz de los transplantes órganos (en la actualidad previstos en la ley 24.193) y se extiende a otros supuestos: la donación de sangre, reglamentada por ley 22.990 o el empleo de las células progenitoras hematopoyéticas (conocidas como "células tronco") disciplinadas por las leyes 25.392 y 26.066 y en cuya reglamentación se expresa que "la obtención, preservación y el implante de las CPH comprende sus diferentes modalidades de (médula ósea, sangre periférica o sangre del cordón umbilical y la placenta) y aquellas que en el futuro la tecnología permita incorporar para la realización de transplantes autólogos y alogénicos" (decreto 1949/2006). En efecto; estos y otros procedimientos han permitido mejorar y salvar la vida de las personas por lo que, a raíz de ello, se discute la consideración jurídica del cuerpo y de sus componentes.
Según Tobías, apartándose de la tesis que considera al cuerpo ya como property righs , ya como de pertenencia al patrimonio común de la humanidad , el art. 17 adhiere a la tesis de la extra patrimonialidad de las partes del cuerpo humano, la que se fundamenta por una doble vía:
a) se está ante un derecho personalísimo por lo que las prerrogativas sobre aquel "carecen de contenido atributivo y por ende de connotaciones patrimoniales", y
b) tratándose de cosas, se dispone gratuitamente de ellas a partir de la libre determinación que impide que "un incentivo económico incida de manera negativa (...) en detrimento de los principios de dignidad e igualdad" involucrando en las prácticas. Para este autor, lo expuesto comporta abandonar el paradigma mercantilista "según el cual las partes separadas del cuerpo constituirían el objeto de un derecho de propiedad tutelado en sus connotaciones patrimoniales y disponible a título gratuito u oneroso", para asumir un sistema basado en el principio de la solidaridad".
Así, en los Fundamentos se critica la concepción patrimonialista del cuerpo humano ya que, para los redactores, esta postura plantea "problemas lógicos", porque el derecho de propiedad "sobre una cosa lo tiene el titular" y es "inescindible de ella"; "problemas éticos", porque "se afecta la dignidad humana"; "problemas vinculados a (...) la economía misma, porque un grupo de empresas podría comercializar a gran escala partes humanas (...) con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este momento". Empero, y precisamente por ello, "la abstención no es una respuesta válida porque, en ausencia de regulación, la comercialización será inevitable con sus graves consecuencias".
Además, no cabe desconocer "el progreso que ha experimentado la ciencia y la técnica" y que lleva a "que determinadas partes del cadáver puedan ser utilizadas para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y la existencia del hombre". Por ello es que el cuerpo o sus partes tienen valor "afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la comunidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad)". Y concluye: "es preferible esta enumeración que es limitativa del concepto, a una enunciación negativa ('bienes que no tienen un valor económico' o 'extrapatrimoniales').
En razón de lo expuesto, el título del artículo no es feliz pues su semántica ("derechos sobre el cuerpo") trasunta una noción todavía demasiado presa del derecho subjetivo entendido como la absoluta libertad en su uso y destino, lo que es desmentido por los Fundamentos del texto; por la limitación de la disponibilidad a lo que indiquen las disposiciones específicas y por la sistemática del Código, la que se halla gobernada por el idea de que son prohibidos los actos contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres (arts. 55, 56 o 279). Además, la expresión puede mentar conductas que el legislador no tiene en miras (v.gr., actividades de lucro con la propia imagen o la suscripción de contratos de seguro sobre partes del cuerpo).
2. Controversias en torno de esta materia
El alcance de esta materia es de la mayor relevancia, pues contiene aspectos complejos y controversiales. Si bien abraza un conjunto de prácticas de naturaleza corriente u ordinaria, otras son de índole "experimental", lo que exige una especial prudencia dados los bienes en juego. Ejemplo de lo último es el art. 58, el que detalla un puntilloso elenco de requisitos a fin de autorizar la "investigación médica relativa a intervenciones cuya eficacia o seguridad no están comprobadas" más allá de que, v. gr., Tale le ha reprochado, entre otras omisiones, la ausencia de reglas para los niños, menores y personas con severas enfermedades mentales que no se hallan en condiciones de decidir intervenciones sobre su cuerpo.
Asimismo, no es lo mismo experimentar con células madres adultas que con embriones (células que por su característica "totipotente" entrañan, in nuce , al hombre mismo, a cuya protección, se orienta la totalidad del Código), lo que ha conducido a que la legislación comparada difiera sobre su práctica (v. gr. está prohibida en Austria e Irlanda y autorizada, entre nosotros, por el art. 14, inc. "b" de la ley 11.044 de la Prov. de Buenos Aires. El nuevo Código establece —art. 9°, cláusula segunda, de la ley 26.994 mediante la que se lo sanciona— que "la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial"). En efecto, trabajos recientes (v.gr. el de C. Verfaillie) enseñan que la investigación sobre células obtenidas de la médula ósea —que poseen células pluripotenciales con la misma capacidad proliferativa y diferenciadora que las embrionarias— además de que evitan los dilemas éticos presentes cuando se experimenta con estas últimas, no desarrollan tumores y se ha evidenciado sumamente exitoso en el tratamiento de diversas patologías. De igual modo, se controvierte el patentamiento de las invenciones en materia genética o de procedimientos celulares en el que, se señala, está en juego "el libre acceso al conocimiento del material genético humano y la vocación de compartir la información científica" (Bergel). Vinculado a ello, se plantea el reconocimiento económico que pueda proporcionarse a quienes aportaron el material que lo posibilitó, en especial cuando muchos objetan que lo obtenido sea semejante a las células aportadas.
3. Principios que rigen este tópico
Sobre la base de los problemas expuestos y teniendo en cuenta los principios que gobiernan la ciencia de la bioética (autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia), se han estructurado los siguientes estándares, también receptados por el legislador (arts. 55/59 y 279 del nuevo Código y 15 de la ley 24.193):
Así, en los Fundamentos se critica la concepción patrimonialista del cuerpo humano ya que, para los redactores, esta postura plantea "problemas lógicos", porque el derecho de propiedad "sobre una cosa lo tiene el titular" y es "inescindible de ella"; "problemas éticos", porque "se afecta la dignidad humana"; "problemas vinculados a (...) la economía misma, porque un grupo de empresas podría comercializar a gran escala partes humanas (...) con todas las derivaciones, imposibles de calcular en este momento". Empero, y precisamente por ello, "la abstención no es una respuesta válida porque, en ausencia de regulación, la comercialización será inevitable con sus graves consecuencias".
Además, no cabe desconocer "el progreso que ha experimentado la ciencia y la técnica" y que lleva a "que determinadas partes del cadáver puedan ser utilizadas para la salvación o cura de enfermedades de otras personas, en cuyo caso esas partes del cuerpo adquieren un valor relevante para la salud y la existencia del hombre". Por ello es que el cuerpo o sus partes tienen valor "afectivo (representa algún interés no patrimonial para su titular), terapéutico (tiene un valor para la curación de enfermedades), científico (tiene valor para la experimentación), humanitario (tiene valor para el conjunto de la comunidad), social (tiene valor para el conjunto de la sociedad)". Y concluye: "es preferible esta enumeración que es limitativa del concepto, a una enunciación negativa ('bienes que no tienen un valor económico' o 'extrapatrimoniales').
En razón de lo expuesto, el título del artículo no es feliz pues su semántica ("derechos sobre el cuerpo") trasunta una noción todavía demasiado presa del derecho subjetivo entendido como la absoluta libertad en su uso y destino, lo que es desmentido por los Fundamentos del texto; por la limitación de la disponibilidad a lo que indiquen las disposiciones específicas y por la sistemática del Código, la que se halla gobernada por el idea de que son prohibidos los actos contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres (arts. 55, 56 o 279). Además, la expresión puede mentar conductas que el legislador no tiene en miras (v.gr., actividades de lucro con la propia imagen o la suscripción de contratos de seguro sobre partes del cuerpo).
2. Controversias en torno de esta materia
El alcance de esta materia es de la mayor relevancia, pues contiene aspectos complejos y controversiales. Si bien abraza un conjunto de prácticas de naturaleza corriente u ordinaria, otras son de índole "experimental", lo que exige una especial prudencia dados los bienes en juego. Ejemplo de lo último es el art. 58, el que detalla un puntilloso elenco de requisitos a fin de autorizar la "investigación médica relativa a intervenciones cuya eficacia o seguridad no están comprobadas" más allá de que, v. gr., Tale le ha reprochado, entre otras omisiones, la ausencia de reglas para los niños, menores y personas con severas enfermedades mentales que no se hallan en condiciones de decidir intervenciones sobre su cuerpo.
Asimismo, no es lo mismo experimentar con células madres adultas que con embriones (células que por su característica "totipotente" entrañan, in nuce , al hombre mismo, a cuya protección, se orienta la totalidad del Código), lo que ha conducido a que la legislación comparada difiera sobre su práctica (v. gr. está prohibida en Austria e Irlanda y autorizada, entre nosotros, por el art. 14, inc. "b" de la ley 11.044 de la Prov. de Buenos Aires. El nuevo Código establece —art. 9°, cláusula segunda, de la ley 26.994 mediante la que se lo sanciona— que "la protección del embrión no implantado será objeto de una ley especial"). En efecto, trabajos recientes (v.gr. el de C. Verfaillie) enseñan que la investigación sobre células obtenidas de la médula ósea —que poseen células pluripotenciales con la misma capacidad proliferativa y diferenciadora que las embrionarias— además de que evitan los dilemas éticos presentes cuando se experimenta con estas últimas, no desarrollan tumores y se ha evidenciado sumamente exitoso en el tratamiento de diversas patologías. De igual modo, se controvierte el patentamiento de las invenciones en materia genética o de procedimientos celulares en el que, se señala, está en juego "el libre acceso al conocimiento del material genético humano y la vocación de compartir la información científica" (Bergel). Vinculado a ello, se plantea el reconocimiento económico que pueda proporcionarse a quienes aportaron el material que lo posibilitó, en especial cuando muchos objetan que lo obtenido sea semejante a las células aportadas.
3. Principios que rigen este tópico
Sobre la base de los problemas expuestos y teniendo en cuenta los principios que gobiernan la ciencia de la bioética (autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia), se han estructurado los siguientes estándares, también receptados por el legislador (arts. 55/59 y 279 del nuevo Código y 15 de la ley 24.193):
a) deber de información respecto del alcance de las prácticas a realizar en el cuerpo y sobre el eventual aprovechamiento comercial y/o patentamiento de la investigación;
b) libre asentimiento sobre la ejecución de aquellas prácticas y sobre el referido empleo
comercial y/o registro de las investigaciones emprendidas, y
comercial y/o registro de las investigaciones emprendidas, y
c) sobre su revocación, antes y durante la ejecución de las mismas;
d) el destino a darse al bien de cesión "debe ser el mismo del que fue informado al cedente y respecto del cual prestó su asentimiento";
e) los actos de disposición de las partes separadas del cuerpo no deben ser contrarios a la ley, moral y buenas costumbres.
4. Metodología del texto
El artículo es deliberadamente "abierto", en tanto el último segmento de la oración sujeta la "disponibilidad" del cuerpo o de sus partes "cuando se configure algunos de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales" ya que, se señala en los Fundamentos, "hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos". El criterio está en sintonía con la idea de que este no es un Código hermético, además de que reconoce el dinamismo y la complejidad de la vida social, de modo que numerosas cuestiones como la presente, que exhiben un especial tecnicismo, no pueden receptarse en su seno.
III. Jurisprudencia
1. Una persona debe ser autorizada a donar un riñón a un amigo, pues se acreditó que el pretenso donante está impulsado por un muy fuerte sentimiento de solidaridad y amistad que descarta todo fin espurio, que tomó su decisión con discernimiento, intención y libertad, y que están dados todos los recaudos médicos necesarios para la ablación y el trasplante (Juzg. Nac. 1ª Inst. Civ. y Com. Fed. Nro. 6, 20/12/2012, LA LEY, 2013-B, 580).
2. Debe declararse la inconstitucionalidad de la Resolución N° 69/09 del INCUCAI, en cuanto impone el uso alogénico de las células progenitoras hematopoyéticas criopreservadas en bancos privados, pues la citada disposición vulnera el principio de voluntariedad y consentimiento del dador, consagrado en el art. 15 de la ley 24.193, e implica un evidente exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias de aquel organismo, en violación al principio de jerarquía normativa y de legalidad (CN Contencioso administrativo Fed., sala III, 29/11/2010, LA LEY, 2010-F, 498).
3. La Resolución del INCUCAI 69/2009, en cuanto impide el uso exclusivamente autólogo de las llamadas "células madre" provenientes de sangre del cordón umbilical y placentaria obtenida en el momento del nacimiento, y obliga a la donación, es inconstitucional, pues dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia (...) pero no tiene competencia para regular todo procedimiento destinado a la medicina humana, porque esta no es su función ni puede serlo (dictamen de la Procuradora Fiscal que la CSJN hace suyo en fallo del 6/5/2014, C. 526. XLVII).
4. Constituye embrión humano todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis", por lo que está prohibida, por un lado, la utilización de los embriones "con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil"; y, por otro, "la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen... (Trib. Just. Unión Europea [Gran Sala], causa "Oliver Brustle c. Greenpeace eV", sent. del 18/10/2011).
4. Metodología del texto
El artículo es deliberadamente "abierto", en tanto el último segmento de la oración sujeta la "disponibilidad" del cuerpo o de sus partes "cuando se configure algunos de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales" ya que, se señala en los Fundamentos, "hay demasiada variedad que hace necesario remitir a la legislación especial la regulación de cada uno de los casos". El criterio está en sintonía con la idea de que este no es un Código hermético, además de que reconoce el dinamismo y la complejidad de la vida social, de modo que numerosas cuestiones como la presente, que exhiben un especial tecnicismo, no pueden receptarse en su seno.
III. Jurisprudencia
1. Una persona debe ser autorizada a donar un riñón a un amigo, pues se acreditó que el pretenso donante está impulsado por un muy fuerte sentimiento de solidaridad y amistad que descarta todo fin espurio, que tomó su decisión con discernimiento, intención y libertad, y que están dados todos los recaudos médicos necesarios para la ablación y el trasplante (Juzg. Nac. 1ª Inst. Civ. y Com. Fed. Nro. 6, 20/12/2012, LA LEY, 2013-B, 580).
2. Debe declararse la inconstitucionalidad de la Resolución N° 69/09 del INCUCAI, en cuanto impone el uso alogénico de las células progenitoras hematopoyéticas criopreservadas en bancos privados, pues la citada disposición vulnera el principio de voluntariedad y consentimiento del dador, consagrado en el art. 15 de la ley 24.193, e implica un evidente exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias de aquel organismo, en violación al principio de jerarquía normativa y de legalidad (CN Contencioso administrativo Fed., sala III, 29/11/2010, LA LEY, 2010-F, 498).
3. La Resolución del INCUCAI 69/2009, en cuanto impide el uso exclusivamente autólogo de las llamadas "células madre" provenientes de sangre del cordón umbilical y placentaria obtenida en el momento del nacimiento, y obliga a la donación, es inconstitucional, pues dada la especialidad del organismo, solamente le corresponde regular aquellas cuestiones que requieran de una normativa técnica referida a su materia (...) pero no tiene competencia para regular todo procedimiento destinado a la medicina humana, porque esta no es su función ni puede serlo (dictamen de la Procuradora Fiscal que la CSJN hace suyo en fallo del 6/5/2014, C. 526. XLVII).
4. Constituye embrión humano todo óvulo humano a partir del estadio de la fecundación, todo óvulo humano no fecundado en el que se haya implantado el núcleo de una célula humana madura y todo óvulo humano no fecundado estimulado para dividirse y desarrollarse mediante partenogénesis", por lo que está prohibida, por un lado, la utilización de los embriones "con fines de investigación científica, pudiendo únicamente ser objeto de patente la utilización con fines terapéuticos o de diagnóstico que se aplica al embrión y que le es útil"; y, por otro, "la destrucción previa de embriones humanos o su utilización como materia prima, sea cual fuere el estadio en el que éstos se utilicen... (Trib. Just. Unión Europea [Gran Sala], causa "Oliver Brustle c. Greenpeace eV", sent. del 18/10/2011).
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LEY 26.994/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION
TITULO PRELIMINAR
CAPITULO 4. DERECHOS Y BIENES.
Comentario de RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS. y ERNESTO SOLÁ
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
página 57
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