Art. 1909. Posesión. Hay posesión cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, comportándose como titular de un derecho real, lo sea o no.
Art. 1910. Tenencia. Hay tenencia cuando una persona, por sí o por medio de otra, ejerce un poder de hecho sobre una cosa, y se comporta como representante del poseedor.
I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO
La doctrina clásica, a partir de Ihering, ha utilizado la expresión relación posesoria para encuadrar en ella las distintas formas de conexión entre el hombre y las cosas, es decir: la posesión, la tenencia y la simple relación casual o yuxtaposición, lo cual obligaba a diferenciar entre posesión en sentido estricto y demás relaciones posesorias. Esta superposición de significados fue revertida en la doctrina moderna mediante la utilización de la denominación relación real .
La expresión relación real ha sido propuesta por Molinario con fundamento en que "si por derecho real entiende la doctrina moderna el derecho de los bienes, la relación entre el hombre y la cosa puede también ser calificada de real" (De las relaciones reales. Universidad, Buenos Aires, 1981, p. 37).
En términos generales la posesión en sentido genérico (posesión y tenencia) es el poder de hecho sobre una cosa que permite su utilización, independientemente del derecho real o personal cuya titularidad ostente el sujeto; sin embargo, no es ésta la definición que adoptó el art. 2351 del Código velezano, puesto que se refiere a la relación que tiene una persona con una cosa con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad , es decir, alude a la posesión en sentido estricto.
La expresión utilizada por Vélez "someterla al ejercicio de un derecho de propiedad" ha merecido dos interpretaciones divergentes:
1°) Propiedad es a estos efectos sinónimo de dominio, es decir entonces que la posesión exterioriza sólo ese derecho. Se enrolan en esta corriente Salvat (Tratado de derecho Civil, Derechos Reales , t. I, p. 32), Lafaille (Tratado de Derechos Reales , t. I, p. 166) y Molinario (De las relaciones reales , p. 172).
2°) Propiedad es una expresión amplia que abarca todos los derechos patrimoniales, tanto reales como creditorios; en este sentido todos los derechos reales que suponen una relación material con su objeto se ejercen por la posesión, máxime teniendo en cuenta que el art. 4015 establece que "el ánimo de tener la cosa para sí" no se limita al dominio, sino que puede referirse a los demás derechos reales. Han adoptado esta postura doctrinal Allende (Cuasi posesión, su inexistencia en el Código Civil , Rev. Jurídica, t. II, 1958, p. 115), Gatti, Laquis (Derechos reales, t. I, p. 258).
Antes de la reforma introducida en el Código Civil por la ley 17.711, la distinción entre posesión y tenencia (definida en el art. 2352) era tajante, no sólo en cuanto al concepto, sino fundamentalmente en cuanto a sus efectos y las defensas posesorias que se concedían en uno u otro caso; con las modificaciones efectuadas en el régimen de las acciones policiales, de los interdictos y el alcance del art. 2470, en estos aspectos se han acortado las diferencias.
En cuanto a la metodología, Vélez ha explicado que la utilizada en el Código argentino obedece a que las cosas y la posesión son elementos de los derechos reales, razón por la cual han sido tratados antes de iniciar la reglamentación de estos últimos.
Este es el punto de partida para aquellas teorías que consideran la posesión como un elemento de los derechos reales. Sin embargo, no se menciona entre ellos la posesión en sentido estricto ni tan siquiera la necesidad de la existencia de una relación real entre el sujeto y la cosa; ello así por cuanto hay derechos reales que no requieren de esta conexión inmediata con la cosa, como sucede con la hipoteca o con el usufructo de créditos.
Fuente: Proyecto de Código Unificado de 1998, arts. 1845, 1847 y 1848.
II. COMENTARIO
Entendemos que, si bien es necesario comprender la existencia de múltiples relaciones del hombre con las cosas en el mundo real, a los efectos jurídicos hay que reducirlas a aquellas categorías que trascienden el orden común y merecen ser captadas y reguladas por la ley. Se da en el caso una situación similar a la que mencionamos al analizar las cosas como objeto del derecho real concluyendo que no todos los objetos que existen son cosas jurídicas , por tanto
centramos nuestro interés sólo en estas últimas.
El nuevo Código ha receptado sólo dos de estas relaciones: posesión y tenencia, desechando la mera yuxtaposición local por carecer de interés jurídico.
Asimismo, los servidores de la posesión únicamente son tenidos en cuenta para facilitar la defensa extrajudicial de la posesión (art. 2240).
Una vez establecida la relación real entre el sujeto y la cosa, aquella merecerá la calificación legal de conformidad con las pautas que el Código argentino establece, sin perjuicio que su calidad de posesión o tenencia reconozca un origen lícito o ilícito.
En la doctrina había ganado terreno la expresión relaciones reales como género abarcativo de todas aquellas relaciones de hecho entre el sujeto y la cosa que merecieran regulación jurídica, y así la receptó el Proyecto de 1998. Sin embargo, el Código actual califica la posesión y la tenencia como relaciones de poder, explicando en los Fundamentos que la expresión relación real resulta equívoca porque en Europa se la emplea para designar al derecho real en oposición a la relación personal o derecho personal.
1. Metodología
El nuevo Código Civil, siguiendo los modernos lineamientos legislativos en la materia, adopta la denominación relaciones de poder, comprensiva de la posesión y la tenencia y, en casos excepcionales, de la yuxtaposición. Su tratamiento no está incluido entre las disposiciones generales de los derechos reales sino que ha merecido un título separado que contiene: disposiciones generales; adquisición, ejercicio, conservación y extinción; y efecto de las relaciones reales; todo ello antes de entrar en la regulación de cada uno de los derecho reales, manteniendo en este aspecto la estructura del Código de Vélez y la propuesta en el Proyecto de 1998, a pesar de no haber mantenido la terminología allí propuesta.
2. Posesión
Cabe destacar que el concepto de posesión contenido en el art. 1909 hace referencia a dos elementos esenciales: la cosa que se tiene por sí o por otro y el comportamiento que corresponde al ejercicio de un derecho de propiedad, es decir: una relación real exteriorizadora de un derecho real que se ejerce por la posesión.
Hay que hacer notar en este punto que el Código adopta claramente la postura doctrinal amplia que antes mencionamos (Gatti, Allende, Laquis) de considerar poseedores a todos los titulares de derechos reales, con exclusión, claro está, de aquellos que, como la hipoteca, no se ejercen por la posesión.
También hay que destacar que, si bien el poseedor se comporta como titular de un derecho real, puede no serlo, como se verá más adelante al analizar la clasificación de la posesión y las presunciones al respecto (arts. 1911, 1916, 1918, 1921). Ello por cuanto la posesión sólo atiende al hecho de la relación con la cosa, sin importar el derecho que subyace.
3. Tenencia
La definición de tenencia queda explicitada en el art. 1910, antes transcripto; a diferencia de los poseedores, que se comportan como titulares de un derecho real, los tenedores reconocen en otro la propiedad del bien que detentan.
Tal como sucede en materia posesoria, la relación real de tenencia es independiente del derecho real o personal que detenta el tenedor. En este sentido diferenciamos el derecho a tener la cosa del hecho de la tenencia: en el primer caso hay que atender al contrato (locación, comodato, depósito, etc.) o al derecho real (prenda por ejemplo) que legitima la relación real; en el segundo únicamente al corpus y al animus .
A diferencia de lo que sucede en materia posesoria, en la cual el codificador ha establecido una clasificación, no se ha hecho lo propio para la tenencia, desechando la división doctrinal en: tenencia interesada y tenencia desinteresada, calificación que cobraba importancia a la hora de fijar la legitimación activa parael ejercicio de las acciones posesorias.
La solución es apropiada por cuanto, teniendo en cuenta que queda vedada la justicia por mano propia según surge de los arts. 2238 y ss. del Cód. Civ. y Com. la necesidad de proteger la estabilidad de las relaciones privadas y entre ellas las relaciones de poder, hace necesario habilitar vías legales a fin de proteger al despojado, llámese poseedor, tenedor o servidores de la posesión.
III. JURISPRUDENCIA
1. Para que exista posesión en el concepto legal de la palabra, es necesario el concurso de dos condiciones: detentación de una cosa bajo el poder de una persona (elemento material de la posesión) y que esta detentación se efectúe con la intención, de parte del poseedor, de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad, o mejor dicho, con la intención de comportarse respecto a esta cosa como propietario de ella, se tenga o no el derecho de propiedad (elemento intelectual o psicológico de la posesión, conocido con el nombre de animus domini o animus rem sibi habendi ) (CCiv. Com. Minas Paz y Trib.Mendoza, sala 4ª, 9/5/2008, Lexis Nº 1/70044762-1).
2. Tratándose de bienes muebles, lo relevante, más que el título de adquisición, es la publicidad que representa su posesión para los terceros, hecho indicativo de la propiedad mientras no se produzca la prueba contraria (CCiv. y Com. Córdoba, sala 3ª, 4/5/2006, Lexis Nº 170025491-1).
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LEY 26.994/14 CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
LIBRO CUARTO – DERECHOS REALES
TÍTULO II. POSESIÓN Y TENENCIA
CAPITULO 1. DISPOSICIONES GENERALES
Comentario de LILIAN N. GURFINKEL DEWENDY
Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper.
Editorial La Ley 2014
Art. 1908. Enumeración.
Art. 1909. Posesión.
Art. 1910. Tenencia.
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