La afirmación del art 2502 del Código Civil de Vélez de que los derechos reales “sólo pueden ser creados por la ley”, no significaba que la ley sea la única fuente (origen) de los derechos reales; implica nada más que la imposibilidad jurídica para los particulares de constituir otros derechos reales que los expresamente.
La fuente de los derechos reales puede ser:
la voluntad de las partes o la ley;
la ley actúa muy excepcionalmente como causa-fuente de esos derechos.
Ejemplos:
Usufructo Legal (el de los padres sobre los bienes de sus hijos que estén sobre su patria potestad):
la voluntad de los particulares es la fuente fundamental que origina los derechos reales; tanto es así que las disposiciones del usufructo se aplican al uso y a la habitación en virtud del art. 2949, esa norma en su parte final excluye a la ley como fuente del derecho de uso.
Hipoteca-Prenda-Anticresis: la única fuente es la convención, que debe ser expresa en la hipoteca y puede ser expresa o tácita en la prenda y en la anticresis.
Posesión de buena fe: el art 2412 CC, en tanto presume propietario al poseedor de buena fe de una cosa mueble no robada ni perdida, consagra la adquisición del dominio por imperio legal. Es una nueva hipótesis de derecho real cuya fuente puede ser la ley.
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