Art. 1884. Estructura.

Art. 1884. Estructura. La regulación de los derechos reales en cuanto a sus elementos, contenido, adquisición, constitución, modificación, transmisión, duración y extinción es establecida sólo por la ley. Es nula la configuración de un derecho real no previsto en la ley, o la modificación de su estructura.

I. RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. FUENTES DEL NUEVO TEXTO

Uno de los rasgos distintivos de los derechos reales está dado por el grado de incidencia del orden público; mientras en los derechos personales impera el principio fundamental de la autonomía de la voluntad, que sólo se detiene ante las vallas del orden público, la moral, las buenas costumbres y la buena fe, los derechos reales, inversamente, están dominados por el principio del orden público, que deja sólo un estrecho margen para la voluntad de los particulares.

Las limitaciones a la acción u omisión de los sujetos surgen a veces en forma expresa del texto de la norma y en otras, de una manera implícita. El art. 10 del Código de Vélez imponía la noción de orden público de manera implícita al disponer que respecto de los inmuebles es únicamente aplicable la ley nacional: 

• respecto a su calidad de tales; 
• los derechos de las partes; 
• La capacidad de adquirirlos;
• Los modos de transferirlos; 
• Las solemnidades que deben acompañar esos actos.

La regla expresa estaba contenida en el art. 2502: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley "; claro está que ella no mencionaba la expresión orden público, pero excluía las voluntades individuales.

Fuentes: Proyecto de Código Unificado de 1998, art. 1817.

II. COMENTARIO

El nuevo Código mantiene el principio del numerus clausus. Dicho sistema consiste en que la ley organiza los derechos reales en número limitado y cerrado, fijando el contenido de cada uno de ellos y dándole un nombre, quedando de tal modo rígidamente fijados los tipos posibles de derechos reales y su extensión.

1. Tipicidad formal

Como primera cuestión cabe aclarar que la manda: "Los derechos reales sólo pueden ser creados por la ley...", debe ser interpretada en el sentido de tipicidad, de número y reglamentación, pero su causa fuente es un hecho o un acto jurídico: la apropiación de una cosa, la edificación, el contrato, el testamento y además, en la mayoría de los derechos reales se requiere una causa eficiente : la tradición.

Es decir: la ley siempre interviene en la creación de esta categoría de derechos patrimoniales (tipicidad formal), sin dar lugar a la voluntad de los sujetos, por el contrario, la causa de los derechos reales, tanto fuente como eficiente , es siempre un acto voluntario de la persona; la ley interviene como fuente sólo en las escasas excepciones.

2. Tipicidad sustantiva

En segundo lugar el codificador, al adoptar el criterio del numerus clausus brinda más seguridad a los adquirentes y a los terceros, impidiendo a los particulares constituir derechos reales no enumerados por la ley o, dentro de los permitidos, introducir modificaciones a la regulación que de cada uno de ellos establece el Código en forma minuciosa.

Es decir que no sólo se excluye la voluntad individual en cuanto a creación se refiere, sino también en cuanto al marco regulatorio de cada uno de los derechos reales. Ello así por cuanto el legislador no sólo introduce el tipo de derecho real sino que además define los aspectos que lo singularizan: es a lo que alude el concepto de tipicidad sustantiva. Si los particulares no pueden modificar el contenido de los derechos reales reconocidos, ello quiere significar que ese contenido debe quedar prefijado normativamente.